浅议死刑存废之争及我国的现实选择(二)

死刑违背社会契约

社会契约论是西方主流的一种国家权力来源说，作为社会契约论的代表人物洛克指出，“一个人既然没有创造自己生命的能力，就不能用契约或通过同意把自己交由任何人奴役，或置身于别人的绝对的、任意的权力之下，任其夺取生命。谁都不能把多于自己的所有的权力给予他人，凡是不能剥夺自己生命的人，就不能把支配自己生命的权力给予别人。”[ [英]洛克：《政府论》下篇，商务印书馆1964年版，第15页。转引自杜新功《关于中国死刑存废之思考》，第10页。]而另一代表人物卢梭更是认为，人的生命属于天赋，不可受到侵犯。贝卡利亚正是在洛克和卢梭所创立的天赋人权学说和社会契约论的基础上，论证了国家用个人割让的自由中的一少部分组成了刑罚权，在人们所割让的权利中，不包括生命权在内。他指出“有谁愿意把对自己的生死予夺大权奉予别人操使呢？每个人在对自己做出最小牺牲时，怎么会把冠于一切财富之首的生命也搭进去呢？”[ [意]贝卡利亚，黄风译：《论犯罪与刑罚》，中国法制出版社，2005年版，第56页。]根据他们的观点，在国家所拥有的刑罚权中，便不包括处死公民的权力。国家运用死刑惩罚犯罪的人，便是对刑罚权的滥用。相应的，废除死刑、取消国家滥用的权力便理所当然。

死刑是野蛮之刑

在贝卡利亚看来，死刑树立了野蛮的榜样，用死刑来向人们证明法律的严峻是没有益处的，体现公共意志的法律憎恶并惩罚谋杀行为，而自己却在做这种事情，这是一种荒谬的现象。[ [意]贝卡利亚，黄风译：《论犯罪与刑罚》，中国法制出版社，2005年版，第62页。]死刑的野蛮在于其公开树立了杀人偿命的报复思想，否认个人生命价值，促成与助长了人们的残忍心理。

死刑是不具有特别威慑力的刑罚方法

死刑是最严厉的刑罚方法，往往被认为是最具有威慑力的刑罚，但是如下事实否定了死刑的威慑力：“第一，实行杀人行为的人中精神异常者居多。精神异常者因不具有责任能力而不能被处以刑罚。因此死刑作为刑罚的一种也不能被适用，不适用的死刑没有威慑力。第二，杀人后自杀的人居多——不仅不尊重别人的生命，连自己的生命也不尊重，对生命的一般否定者处以死刑也不会成为威慑。第三，杀人犯往往是激情犯。激情犯多数是因为情爱而产生嫉妒进而杀人。对有着不怕死的动机的杀人者而言，即使以死刑来威慑也是没有威慑力的。第四，犯罪者认为犯罪不会被发现才实施行为的。对大脑根本没考虑过罪行会被发现的人，为了阻止其犯罪而想使其打消犯罪念头，即使拿出死刑来也很难有威慑力。”[ 齐藤金作：《死刑》，转引自[日]田宫裕，戴波、张立艳译：《犯罪和死刑》，载陈兴良编：《公法》第5卷，法律出版社2004年版，第418页。]

贝卡利亚并不否定死刑具有威慑功能，但他认为终身苦役的威慑功能大于死刑。原因是死刑给人的印象只是暂时的，其给人造成的畏惧感将随死刑执行的结束而消失，而且，并非人人都恐惧死刑。“如果把罪犯变成劳役犯，让他用自己的劳苦来补偿他们侵害的社会，那么这种丧失自由的借鉴则是长久的和痛苦的，这乃是制止犯罪的最强有力的手段”，因为，“对人类心灵发生较大影响的，不是刑罚的强烈性，而是刑罚的持续性。”[ [意]贝卡利亚，黄风译：《论犯罪与刑罚》，中国法制出版社，2005年版，第58页。]

此外，有人通过对世界各国死刑存废情况与犯罪率的变化进行统计分析后表明，不少国家在废除死刑后，犯罪率并没有明显上升，不少国家在恢复死刑后，犯罪率也没有明显下降。如联邦德国，1948年的杀人犯为427人，而1949年基本法废除死刑后，杀人犯反而下降为410人，随后逐年下降，1953年为309人。由此看来，死刑并不具有特别威慑力。[ 张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第368页。]

死刑对个别预防是不必要之刑

英国著名伦理学家与法学家边沁认为，只需将犯罪人予以终身监禁便足以像死刑一样收到彻底剥夺犯罪人再犯罪的能力的效果。因为终身监禁使犯罪人终身与社会相隔离，而单独关押甚至使其在押期间也不具有再犯任何犯罪的条件。[ 邱兴隆：《边沁的功利主义死刑观》，转引自赵秉志主编：《刑罚总论问题探索》，法律出版社2003年版，第168页。]因此，对于防止犯罪分子再犯罪来说，死刑纯系不必要的刑罚。

死刑断绝了犯罪分子悔过自新之路。刑罚之目的应是使犯罪分子对自己的犯罪有所认识，建立自觉性和责任心，具备适应社会生活的能力，尽早复归社会。因此，刑罚制度是一种文化制度。而死刑制度是对这一社会文化制度的根本否定，它剥夺了犯罪分子的生命权，使之欲改而不能。[ 陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2000年版，第452页。]

美国死刑废除论者塞林通过对发生在保留死刑的州和废除死刑的州的监狱中的杀人案进行对比分析，发现前者的数量大于后者，因而认为死刑并未起到遏制犯罪人再犯的作用。由此，他得出结论，对于个别预防来说，死刑并不特别有用。[ 赵秉志主编：《刑罚总论问题探索》，法律出版社2003年版，第169页。]

死刑误判难纠

人死不可复生。死刑一旦被误判，受刑人的生命便不可挽回。事实表明，即使采取最谨慎的态度，适用最严格的程序，错杀仍然难以避免。在美国，从1973年起到2000年10月20日止，共有89名犯罪人在遭受死刑判决后等待执行期间，因被证明为错误而被从死囚牢中释放。联合国的犯罪专家们因此担心，在美国这样一个法制健全的国家，判决一起死刑案件要花上近10年，费掉数百万美元，并且都有律师辩护的情况下，尚有如此高的错判率，在其他国家，又究竟有多少人成了这种“国家的惩罚方式”的受害者。[ 杨春洗、张庆方：《论世界范围内的死刑存废现状和中国的死刑问题》，载高铭瑄、赵秉志主编：《刑法论丛》第5卷，法律出版社2002年版，第423页。]

死刑是不人道之刑

人道性是现代法治社会中的刑法不可或缺的价值底蕴，从某种意义上说，刑法发展史，即是刑法从严酷走向宽容的历史。随着时代的发展，刑法的人道化已经成为历史发展的必然趋势，并且成为国际社会的共识。死刑过于残酷，会使人们认为法律是非正义的、非理性的。[ 王明、康瑛：《在理想与现实之间——经济犯罪适用死刑限制论》，载《中国刑法学会文集》（2004年度）第一卷：死刑问题研究，第847页。]

死刑保留论的基本观点