答辩问题
问题1、何为义务教育权，其有哪些特征，义务教育权被侵害的主要表现形态及其原因有哪些
答：一、义务教育权的定义
要对义务教育权进行界定，首先必须明确义务教育权与教育权的关系。何谓教育权？学术界普遍认为，教育权是教育者的资格以一定的形式得到 社会承认并承担起教育任务的结果，是教育者“为社会所认可的教育权利或权 力”。教育权被分为国家教育权、社会教育权和家庭教育权等类型。国家教育 权包括国家的施教权和对教育的统治权、管理权；社会教育权指各种社会力量 依法享有的教育举办权和对教育的监督权；家庭教育权则主要指父母对子女的 教育权利。由此可以看出，在我国，教育权这个概念主要是针对国家、社会、 学校和家庭等保证和提供教育机会的一方而使用的，不包括接受教育的一方在 教育方面所享有的权利。
然而，在任何社会条件下，教育的权利或权力总是和那个社会的受教育权 利相适应的，教育权利或权力与教育机会或受教育权利的实现是相互依存的对 立统一体。如果说在传统教育的阶段，保证和提供教育机会的一方的权利或权 力较受重视，那么，世界各国教育步入现代化的时候，受教育的权利己经变得 普遍化了，这同时受到了立法者们的普遍关注。根据荷兰宪法学者马尔赛文 (Maarseveen，H.v.)和唐（Tang,G.v.d.)的一项比较研究，在世界各国的成文 宪法中，51.4%的宪法规定了受教育权利和实施义务教育；22.5%的宪法规定了 参加文化生活、享受文化成果的权利；23.9%的宪法规定了教育自由和学术自 由的权利。这还不包括诸如美、德等教育地方分权制国家在州宪法中所作的 有关教育的规定。由此可见，在现代社会中，教育不仅被看作社会经济发展的手段，同时也是个人的一种不可剥夺的基本权利。总之，“受教育权利的发展 历程清楚表明，受教育已经从一种自然权利发展为法律权利；从一种不平等的 特权发展成为普遍的平权；从一种义务性规范发展成为以权利为本位的、权 利与义务统一的法律规范；从一种个人权利发展成为民族的、国家的乃至全 人类的共同权利。这种潮流中，使用教育权的概念时，仅仅指保证和提供教 育机会的一方的权利或权力是片面的，割裂了一个事物有机联系的两个方面。 要完整地理解教育权这个概念，应当涵盖保证、提供教育机会的一方的权利或 权力和接受教育的一方在教育方面所享有的权利这两个方面。为此，有必要对 教育权的概念作广义和狭义两种不同的理解。狭义的教育权指的就是上述传统 意义上的教育权，也就是指保证和提供教育机会的一方的权利或权力，也即实 施教育权，广义的教育权概念除了包含实施教育权以外，还应包含受教育者的 权利，也即受教育权。受教育权又包括受义务教育权和受非义务教育权。
本文所使用的义务教育权这个概念，是在上述分类中的一个较为狭小的层 面来使用的，基本上仅仅指代义务教育适龄儿童、少年一方所享有的受教育权 利。它属于广义的教育权内容中的一部分，更准确地说，它属于广义的教育权 概念中的受教育者的权利的一种。本文在这一层面研究义务教育权，是基于如 下几方面的理由或考虑：首先是基于上述对教育权涵义的完整理解；其次是基 于义务教育的特征，与义务教育发生密切联系的各方当中，接受义务教育的儿 童、少年尽管也要承担某些义务，但是儿童、少年由于年龄的原因履行义务的 能力还很有限，义务对于他们而言尚不具有较大意义，同时，“近年来在学生 权益方面呈现这样一个趋势，随着社会生产和观念的发展，更多的学生义务转 变为学生权利”，这对义务教育阶段的学生而言尤其如此。同时，他们的权利 享有往往容易受到侵害，而自身又缺乏自我保护的能力。总之，义务教育阶段 的学生作为权利享有者的色彩较义务承担者的色彩要浓一些，而其他与义务教 育有密切联系的各方在义务教育过程中虽然也享有权利或权力，但是这些权利 或权力的相对义务方基本上不是儿童、少年这些接受教育者，而是在国家、家庭和社会几方之间形成权利或权力与义务的对应关系，因此，用义务教育权指 代儿童、少年这些接受教育者在义务教育中的权利是符合实际情况的；最后， 当然也是为了行文方便而作如此安排。
从义务教育的发展过程来看，在早期的义务教育阶段，由于受到经济发展 水平等的限制，对一般的家庭而言，义务教育还是一个不小的负担，加上教育 对个人发展的重要性远不及现代社会，义务教育初始实施，普通民众的观念还 跟不上来，所以义务教育的强制色彩十分浓厚，这时强调义务教育过程中的义 务是很有必要的。而进入现代社会以来，义务教育成了社会个体获得成功的最 基本的条件，而且义务教育的观念获得了社会的普遍认同，义务教育因而变成 了社会个体在特定年龄阶段的权利。从这个角度来看，用义务教育权来指称处 于特定年龄阶段的公民在义务教育过程中依法所享有的权利也是恰当的。
应当指出，义务教育权的被确认有一个逐步演变的历史过程。早期义务教 育是以国家的教育权为中心，而强迫国民接受的。家长和监护人送儿童入学， 仅仅是一种义务，把受教育与当兵、纳税一起并列为“国民三大义务”。1后来 才逐步提出受教育权问题，包括家长为子女选择学校的权利。尤其是当义务教 育与免费教育直接相连的时候，义务教育的权利内涵就更鲜明了。
总之，在本文中，义务教育权是指处于特定年龄阶段的公民在义务教育过 程中依法所享有的权利的集合。
二、义务教育权的基本特征
(―)权利义务的同一性
在教育法上，权利和义务总是连接在一起的，具有一致性。获得义务教 育是适龄儿童少年的法定权利，接受义务教育也是他们的法定义务。如果仅仅 强调义务教育的权利的一面，而不强调其义务的一面，义务教育权受到他人的 侵害固然可以获得保护和救济，但在权利主体本人怠于行使其权利的情况下， 义务教育就无从维护了，所以要强调义务教育权中权利和义务的双重性质。他人侵害义务教育权是违法的，享有义务教育权的适龄儿童少年不履行自己应当 承担的接受义务教育的义务同样是违法的。另一方面，适龄儿童少年在接受义 务教育过程中还要承担一些具体义务。我国《教育法》第四十三条笼统规定了 学生应当履行的各项义务，如遵守法律、法规；遵守学生行为规范，尊敬师长， 善诚良好的思想品德和行为习惯；努力学习，完成规定的学习任务；遵守所在 学校或者其他教育机构的管理制度等等。这些义务当然也适应于义务教育阶段 的学生。学生履行了自己应尽的义务，不仅为自己享受权利及自身的发展提供 了保证，也为其他学生享受其权利提供了保证，反之亦然。所以，在一定程度 上说，履行义务是享受义务教育权的必要条件。
(二)普適性
义务教育法第五条规定，“凡年满六周岁的儿童，不分性 别、民族、种族，应当入校受规定年限的义务教育。”这是义务教育权的普遍 性特点的法律体现。在非义务教育阶段，性别差异、经济状况的差异、残疾等 特殊身体状况等有可能造成在受教育的权利上的不一致，这在实践中也是客观 存在的，有关教育法律、法规并没有对此予以强行干预。但是，在义务教育权 的享有上，性别差异、经济状况的差异、身体的缺陷等都不被允许成为其普遍 性实现的障碍。目前在我国，歧视女性的陈腐思想观念根深蒂固，歧视女性的现象十分普 遍。在受教育的权利方面，女童受歧视的现象还十分严重。根据这种现实情况， 义务教育法规定男女儿童具有平等接受义务教育的权利，这是很有必要的。
此外，义务教育权的普遍性还体现在为特殊儿童提供特殊义务教育方面。 特殊儿童、少年不仅包括弱智、盲聋哑等身体有残疾的儿童、少年，还包括一 部分行为不良的儿童和少年。这些特殊儿童、少年尽管在身体条件、品行上存 在一些缺陷，但他们在义务教育权的享有上不应受到歧视。因此，除了对能够 到普通学校随班就读的残疾儿童少年与正常儿童少年平等对待外，国家和社会 还应举办盲校、聋哑学校、弱智儿童学校和工读学校等特殊义务教育学校，以 便特殊儿童少年也能按时接受规定的义务教育。
（三）强制性•义务教育
又称强迫教育，它意味着相对于适龄儿童而言接受初等教育不仅是他们的合法权益，也是他们应尽的义务。义务教育所具有 的权利性与义务性的统一，使得它不象非义务教育那样具有任意性，即权利主 体没有不接受教育的作为或接受教育的不作为的行为选择和行为自由，无论公 民对实现权利和履行义务的主观愿望如何，公民接受义务教育的权利既不可放 弃，也不可转让。否则，国家可以进行强制性干预。国家法律的权威和国家强 制力的保障作用，是义务教育关系实现的基础。根据我国《义务教育法》之规 定，“适龄儿童、少年不入学接受义务教育的，由当地人民政府对他的父母或 其监护人批评教育，并采取有效措施责令送子女或被监护人入学。”义务教育 不仅对儿章少年的父母或监护人而言具有强制意义，而且这种强制性对于儿 葷、少年本人而言，也具有重要作用。义务教育阶段的儿童、少年尚未成年， 其心理、生理发育尚未成熟，对事物的评判能力还不强，有时并不一定能预见 到接受义务教育对其前途的重要意义。在这种情况下，就不能听凭他们一时的 冲动休学或罢学。可以说，义务教育权包含的强制性特征恰恰体现了对未成年 人权益的实际保护。义务教育之外的其他各种教育，则不具有强制性，由公民 自主决定是否接受，并通过依法享有的平等竞争的机会，实现其受教育的权利 并履行相应的义务。义务教育权的强制性还体现在政府和学校等主体在义务教育上所承担的 义务方面。对政府而言，它在义务教育中承担的义务主要是：为义务教育的实 施提供必要的经费，满足义务教育在设施、师资等方面的要求；制定有关义务 教育的法律法规及规划，保证义务教育的健康发展；负责义务教育的管理、维 护日常的义务教育秩序等等。对学校而言，它在义务教育中承担的主要职责有： 平等地无歧视地对义务教育阶段学生进行教育，不得拒绝符合法定条件的适龄 儿章少年入校；也不得随意幵除学生；学校不得使学生在危及人身安全、健康 的校舍和其他教育教学设施中活动，学校组织的集体活动和课外活动，要有利 于学生的健康成长，防止发生人身安全事故；除收取必要的费用外，不得对义 务教育阶段的学生乱收费等等。这些义务都是政府和学校必须履行的，否则就 要承担相应的责任。这也体现了义务教育权的强制性特征。义务教育权的强制性特征与权利义务的同一性特征有密切的联系，但又不 完全一致，前者主要强调对儿童、少年及其父母或监护人有自主意愿的限制， 而后者则是强调义务教育权实现过程中受教育者的行为模式的双重性。
其原因探析，凡是权利，都有可能被侵害，义务教育权也是如此。义务教育权被侵害的 原因是多种多样的，有的是因为特定义务主体没有按法律规定履行自己的职责 所致，有的则是因为不特定义务方以不当作为的方式侵害义务教育权所致。义 务教育权被侵害的表现形态也是各不相同，既有可能是具体的内容遭到侵害， 也有可能是宏观的基本的内容遭到侵害。讨论义务教育权的法律救济，首先必 须对义务教育权被侵害的情形进行具体分析。同时，也有必要指出，义务教育 权被侵害的表现形态是纷繁复杂的，不可能一一进行探讨，这里仅仅举其要者、 较有普遍意义者作出论述。
一、侵害就学平等权
符合入学条件的儿童、少年不能入校接受义务教育，这就表明该名儿童、 少年的就学平等权受到了侵害。在我国现阶段这是最为典型的侵害义务教育权 的表现形态。现状表明，就学平等权受侵害跟家庭和学校关系最大。
就学平等权受侵害首先跟家庭有关。在农村地区，尤其是欠发达的农村地 区，适龄儿章、少年辍学在多数情况下是受到了家庭的影响。一份针对川北农 村女葷辍学情况的调查统计所提供的资料显示，造成川北农村中小学女童未入 学和辍学的因素很多，其中占首位的是家庭因素。这当中首先是经济方面的原 因，不少学生家庭经济困难，收入低，无力支付学费，使一些女童无法入学或 中途辍学。此外，也有观念方面的原因，有的家长认为：“不读书照样生活一 辈子，何必花那么多钱去读书。
就学平等权的被侵害跟学校的关系也十分密切。学校的乱收费是造成适龄儿童少年辍学的最主要的原因。有的学校违反义务教育阶段免收学费的法律规 定，对义务教育阶段的学生的收费过高，造成读书费用居高不下，家庭承受不 了，于是造成新的綴学现象。一项调查显示，在湖南省华容县南山乡2000年 新辕学的56名义务教育阶段的适龄儿童少年当中，因为学费太高家庭承担不 了而辍学的为50名，占总数的90%左右。高收费的现象不仅侵害了义务教育 权中的就学平等权，而且还侵害了义务教育权中的免费权。
二、侵害教育条件平等权
如前所述，义务教育权的平等性，不仅要求人人有学上，而且要求在受教 育年限、学校类型和课程内容方面应体现机会均等，不受歧视。在现阶段的我 国，教育条件平等还是一个美丽的梦想。城乡之间、不同地区之间存在差别， 不同学校之间甚至同一学校之间也存在巨大的差别。
首先，农村的办学条件与城市相比，差距非常明显。现在全国中小学将近 2%的危房，大部分集中在经济欠发达地区的农村，几年前“中国希望工程” 百县考察对113个贫困县的调研报告显示，在这些地区半数以上的学校有危房， 10%左右的学校校舍全部是危房。1993年农村中小学危房占4%，少数贫困农 村达10%左右。据统计，1991年全国中小学教学仪器设备配齐的学校的比例， 城市中、小学分别为42.29%和24.52%，而农村中小学则分别只有17.62%和 8.46%。同年，城市中小学生平均每生拥有图书分别为20.9册和7.6册，而农 村分别只有3.6册和1.9册。气午多贫困地区农村小学教学仪器、图书资料、体 育器材几乎是一片空白。
其次，经济欠发达地区与经济发达地区相比，教育条件的差距同样很显著。 据1992年统计，上海市的中学理科教学仪器配备达标率己达91%，北京、天 津分别为52%和65.2%，但广西、海南、西藏、青海等4个省区达标率不到 10%。上海市的小学理科教学仪器配备率已达62.4%,但有1 2个省区小学达标率不到5%，其中广西、海南、西藏、宁夏、新疆等5省区不到1 %。另外，地区之间、城乡之间义务教育在师资力量方面也有较大差距。从数 量上看，城乡中小学师生比差异明显。1993年城市小学、初中的师生比分别为 1 : 19.83和1 : 13.04,农村则分别为1 : 23.13和1 : 16.56。从质量上看，一些 经济较发达的地区，如上海、北京、深圳等地区的小学和初中有一部分教师分 别具有大专和本科学历，而中西部地区有6个省区初中专任教师学历合格率低 于50%。1996年全国有民办教师近154万，他们绝大多数集中在经济欠发达 地区的农村。2近几年，国家采取了一些有力的政策，使民办教师的人数在大 幅下降，但代之而起的是“代课教师”的大量出现。“代课教师”们普遍没有 受过职业训练，水平参差不齐，使师资质量难以保证。城乡之间在师资分布上 的差距不仅没有缩小，反而有扩大的趋势。就连武汉市这样经济相对发达的地 区，城乡的师资状况也是冷热不均。目前城区一个仅有四五百名学生的中小学， 教师超编20多人己不罕见，部分重点学校更是荟萃了众多的一流教师。但在 洪山区，左岭镇教师缺编达130人，花山镇教师缺编达110人。同时，落后 地区教师的科类比例也不太合理，例如，外语师资的匮乏就是一个相当普遍的 现象。
此外，在同一管辖及财政负担区内的实施义务教育的不同学校之间或者同 一学校的不同班级之间也存在教育条件的不平等。重点学校与非重点学校在办 学条件、师资力量等方面的差别，重点班级与非重点班级在师资配备上的差别 都是非常显著的。
问题2、改如何从法律的角度救济义务教育权
一、义务教育权的诉讼救济的现状分析
目前，全国各地已经出现了不少救济义务教育权的所谓“教育官司”，这 些“教育官司”当中比较典型的有以下三种情况：
第一种是政府状告辍学生监护人。如1996年，浙江省绍兴县王坛镇政府 依照《义务教育法》向绍兴县人民法院起诉该镇双岭村村民蒋忠根无故使其子 蒋明东辍学，法院受理此案后，依法对蒋忠根处以1000元的罚款，并责令其 子立即返校上学、
第二种是学校状告辍学生监护人。如1997年2月，福建省厦门市同文中 学向市思明区法院起诉该校初三女生罗某的父母未履行其制止罗某辍学的义 务，但思明区法院未予立案，最后以调解而告终^又如1997年5月，四川省 泸县得胜镇初级中学依照《义务教育法》等向泸县人民法院起诉该校不依法入学的5名辍学生的家长，县法院民事庭受理此案并公开审理，对辍学生的家长 各处以300元的罚款；®再如1997年9月，四川省蒲江县大兴乡中学依法向蒲 江县大塘法院起诉该校6名辍学生的家长，法院受理此案并公幵审理。@
第三种是政府申请法院强制执行已生效的行政处罚的。例如1993年，浙 江省嵊泗县黄龙乡、小洋乡政府对22户拒不送适龄子女入学接受义务教育的 家长分别处以900元至1200元不等的罚款，家长对乡政府的处罚决定置之不 理，既不送子女入学，又不到乡政府解释原因，两乡政府在处罚发生法律效力 后，申请县人民法院依法予以强制执行。®
从以上案例和目前各地的相关实践来看，对义务教育权的诉讼救济主要集 中在由于监护人的原因造成义务教育阶段的学生辍学的侵害义务教育权的类 型，而针对侵害义务教育权的另一主要责任主体——学校提起的诉讼还不多 见。而且实践中也还存在一些不明朗之处。主要的问题集中在三个方面：一是 如何确定此类诉讼的性质，二是如何确定享有起诉权的主体的范围，三是法院 判决如何执行的问题。
义务教育权诉讼的性质
之所以要明确义务教育权诉讼的性质，是 因为这个问题与确定起诉权享有者的范围密切相关。目前出现的针对监护人的 这类诉讼大多向法院的民事审判庭提起，法院内部也大多由民事审判庭负责审 理。而从法院审判庭的分工来看，针对学校侵害义务教育权的行为提起的诉讼 也只能放在民事审判庭审理。虽然这是在现有的三种诉讼类型中的最佳选择，但是这当中好象还隐含着一种判断，即把义务教育权看作是一种民事权利。 而依据我国《民事诉讼法》第108条规定，提起民事诉讼必须符合四个条件， 其首要者就是原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。只 有公民、法人和其他组织因自己的民事权益受到侵害，或者与他人发生民事权害关系的人，无权向人民法院提起民事诉讼。如此，则无论基层行政机关、 社会团体，还是学校似乎都不具备提起上述诉讼的资格。这其中似乎存在一些 法理上的阻碍。因此，不能简单地把义务教育权归属于民事权利的范围，也不 能简单地把上述诉讼当作民事诉讼来处理。应当把义务教育权看作是一种带有 公益属性的社会权利，因为国家强制实行义务教育，一方面是为了促进社会个 体的发展，同时又是为了促进整体国民素质的提高，是“个体性与社会性相统 一的反映”。1以义务教育权的社会性为基础引入公益诉讼的机制，就可以解决 上述阻碍，公益诉讼起源于罗马法，是相对私益诉讼而言的。私益诉讼是为保护个体 权利的诉讼；公益诉讼则是为保护社会公共利益的诉讼。公益诉讼是指任何组 织和个人都可以根据法律的授权，对违反法律，侵犯国家利益、社会公共利益 的行为，向法院起诉，由法院追究违法者法律责任的活动。比较私益诉讼， 公益诉讼有以下两个主要特征：第一，公益诉讼的直接目的是为主持社会正义， 实现社会正义公平，以维护国家利益和社会公共利益；第二，公益诉讼的起诉 人可以是与本案无直接利害关系的人，是因为义务教育权诉讼案件的特殊性，湖南、上海、吉林一些省市的地 市司法机关相继成立了教育法庭，设立了教育合议庭，使教育案件的审理有了 专门的审判机构。
义务教育权诉讼中起诉权享有者的范围
虽然把义务教育权诉讼作为一种公益诉讼来处理，意味着在义务教育权诉讼中享有起诉权的主体不再局 限于与案件有直接利害关系的主体，但是其范围也不能无限扩大，而且有权对监护人提起义务教育权诉讼的主体和有权对学校提起义务教育权诉讼的主体 的范围也不完全一致。
各级人民政府
具体指：城市中的市、市辖人民政府，农村的乡级 人民政府。有的地方法规如《福建省实施〈中华人民共和国义务教育法> 办法》 第3 8条还明确规定：街道办事处或村（居）民委员会也可作为诉讼主体。
由政府指定的机构
政府能指定哪些机构作为有权提起义务教育权诉 讼的主体呢？《义务教育法实施细则》第40条没作明确的规定。依笔者理解, 政府可指定的机构有：政府里的教育办公室，或政府里的法规处，未成年人权 益保护委员会等。
（三）、教育行政主管部门或教育行政主管部门里的有关处室，如：教育厅局 的未成年人保护办公室、法规处等。
（四）、经政府或教育行政主管部门委托或授权的实施义务教育的学校。
（五）、实施义务教育的学校
未经政府或教育行政主管部门委托或授权的实 施义务教育的学校能否成为诉讼主体，争议较大。一种观点认为学校可作为诉 讼主体，如前述的四川省泸县人民法院与四川省蒲江县大塘法院同意受理由学 校起诉的案件，说明他们持的就是这种观点。另一种观点认为学校不能作为诉 讼主体，如前述的福建省厦门市思明区法院未受理由学校起诉的案件，说明他 们持的就是第二种观点。笔者认为，对于由学校到法院告监护人的案件，法院 应当受理。因为学校在义务教育的实施过程中担负着特殊的责任，对于学生是 否辍学学校也最容易知晓，赋予学校提起针对监护人的义务教育权诉讼的权利 能更有效的保证适龄儿童少年的义务教育权不受监护人的侵害。
有权对实施义务教育的学校提起义务教育权诉讼的主体主要有：义务教育权被侵害的适龄儿童少年本人；义务教育权被侵害的适龄儿童少年的监护人及其他近亲属。
四、法院的判决及其执行
对于学校侵害义务教育权中的就学平等权、教育条件平等权和免费权的，法院可以在判决中责令侵权学校停止侵权并纠正其不当行为，同时为了对侵权 学校以及其它学校造成一定的威慑，减少相同侵权行为再次发生的几率，法院 可以对侵权学校处以一定数额的罚款。
对于监护人，法院判决的中心内容应当是责令监护人履行其责任，送被监 护人就学。为了保证此项内容的实现，法院也可以对监护人处以罚款等惩罚。 对监护人处以罚款的目的与对学校处以罚款的目的不同。如上所言，对学校处 以罚款的目的是避免相同的侵权行为的再次发生。而对监护人处以罚款的主要目的是为了促使监护人尽快地履行其义务。对监护人处以罚款的目的的特殊性决定了法院在适用罚款措施时不能简单从事，而应该具体分析，区别对待。对于家庭确实困难的，就不能适用罚款处罚，而应该通过由学校减免学杂费等方 式来维护适龄儿葷少年的义务教育权。此外，对于罚款处罚，法院也要灵活运 用。对于较富裕的家庭，罚款数额可以定高一些，而对于较贫困的家庭则应判 处较低数额的罚款。同时，确定罚款数额时也要考虑侵权行为的严重程度。还 可以采取这样的办法：在判决中规定一定数额的罚款，同时规定一定时间的等 待期，在这期间如果监护人把被监护人送去上学，就不执行或减轻执行罚款处 罚，否则就按判决实际执行。"这样有利于督促监护人履行其义务。
五、义务教育权的行政救济
当义务教育权受到学校和监护人的侵害的时候，行政救济也是重要的救济 方式。比较而言，行政途径比诉讼途径更能及时地发挥救济作用。义务教存权受到侵害时的责任主体不同，行政救济所应采取的具体方式也 应该有所不同。
总之，为了及时地对义务教育权进行救济，当前迫切需要进一步完善《义 务教育法》及其《实施细则》，制定与此相配套的法规、规章及地方性法规， 主要是要将目前《义务教育法》及其《实施细则》中规定的侵害义务教育权的 法律责任进一步明确化，提高追究相关法律责任的可操作性。