一、犯罪构成属性的观点争鸣
二、关于犯罪构成属性的观点的评析
三、犯罪构成的属性的确定
内 容 摘 要
犯罪构成究竟是一种什么性质，是法律的规定还是一种理论？本文在通过对犯罪构成的基本属性进行讨论的基础上认为犯罪构成是我们国家立法者和学者共同建构的一种理论上的模型。明确了犯罪构成的属性，对于深入研究犯罪构成理论和整个犯罪论的相关理论具有深刻意义同时对于我国的刑法学着去寻找我国的犯罪论体系就行是奉行重构观点还是维持完善的观点有很大的帮助。
浅论犯罪构成的属性
前言
犯罪构成是犯罪论的基石，是刑法学理论中最核心的内容。尽管各国对于犯罪的规定有所不同，但是犯罪成立必须具备的要件是相通的，因此各国由于刑法理论的历史嬗进和逻辑结构的演进的差别，形成了各具特色的犯罪构成的理论体系。我国的学者也对这一理论体系展开了研究，也曾一度形成了以前苏联的“四要件的犯罪构成体系”为通说的我国的犯罪构成体系，并对其进行调整和完备。随着德日刑法理论的不断研究以及对于犯罪论体系的不断深入关注，也有很多学者对我国传统的犯罪构成理论提出质疑。如今，综观我国的犯罪构成的研究现状，我们可以将犯罪构成的争论归结为：犯罪构成重构观、犯罪构成维持观、犯罪构成改良观三种基本的思维进路。但是，无论立足于那种思维进路，其逻辑的起点都没有改变，就是你立足研究的对象是什么，它的属性是如何的？这是一个根本性的问题，只有解决的这个问题，才谈得上去深入探讨物品们究竟如何去深入发展抑或去重新建构这一问题的体系结构的问题。面对我们国家的犯罪构成研究的诸多争议，可以说学者们的逻辑起点就是不同的，具体而言，我们的犯罪构成体系研究的各种争端，在于研究者们没有统一研究对象——“犯罪构成”的定义和属性的缘故。因此，研究犯罪构成的理论问题，应该从犯罪构成的基本属性开始。
一、犯罪构成属性的观点争鸣
犯罪构成作为刑法理论的基本范畴，其属性要从理论上进行界定，犯罪构成究竟是一种法律规定还是一个理论命题？对于这个问题，我国刑法理论上存在着争论。纵观我国刑法学界关于犯罪构成属性的各种观点，典型的有以下三种：
（一）法定说
该观点认为，犯罪构成是刑法所规定的、决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的有机统一。根据这一观点，犯罪构成是法律概念，是犯罪的规格，它由法律加以明文规定。我国大部分刑法教科书对犯罪构成的定义均与此相同或基本相似，故可以说“法定说”为我国刑法界关于犯罪构成的通说。
（二）理论说
这种观点认为，犯罪构成是根据刑法的规定并结合司法实践，对法律条文所作的学理性解释。根据这一观点，犯罪构成是一种理论，甚至有的学者明确指出，犯罪构成不是刑法条文中规定的概念，而是一个比较系统、详尽地研究刑法条文中规定的构成犯罪的各种条件的理论概念。
（三）折衷说
此种观点认为，犯罪构成既是由法律规定的一系列事实要件的总和，又是一种理论。犯罪构成是依照刑法应受刑罚制裁的危害社会的行为的主客观条件的总和，是刑法理论的重要组成部分，是定罪量刑的基本理论依据。
二、关于犯罪构成属性的观点的评析
面对以上的关于犯罪构成的属性的三种基本观点，我们在充分认识的基础上，应当对其进行必要的评析，以便能够做出选择，寻找出最符合犯罪构成应有属性的观点。
（一）对法定说的评析
按照此种观点，犯罪构成是分清罪与非罪、此罪与彼罪的具体标准。既然犯罪构成是区分犯罪的标准，则按照罪刑法定的基本要求，那作为“区分标准”的犯罪构成就只能是法律的规定，这是根据罪刑法定基本原则顺理成章的推定。但问题在于:如果说犯罪构成只是一种法律规定，那它在表现形式上就应当是显性的、明确的、唯一的，这是成文法均应具备的基本品格；但事实上犯罪构成在多种场合都表现出一种隐性、含混和多元的特征，不同学者对犯罪构成各有自己的不同见解。
（二）对理论说的评析
理论说也存在难以自圆其说之处。如果说犯罪构成真是一种由学者们加工制作的理论，而其功效作用似乎又只能是一种犯罪“区分标准”，那岂不是将“理论”看作了认定犯罪的标准?显然这又违背了罪刑法定原则。
（三）对折衷说的评析
折衷，并不意味着一个问题出现了若干种情形或者解释，可以各取其一，中和为之，若多种情形之间存在重合之处或者存在迷糊的重叠，那么可以折衷为之。但是我们在此讨论的是犯罪构成的属性，属性是一个事物区别其他事物的根本特性。如果存在两种观点情况下，是不能用这种这折衷的方法的。因为这种折衷是无法确定犯罪构成的属性的。法学理论自身是对法律规范的一种解释，而解释的结果便是在法律文本之外另形成一套阐述性的话语体系。“折中说”强调犯罪构成是法律与理论的结合，这在实质上同“理论说”没有任何差别;任何有意义的法学解释理论都并非随心所欲的胡编乱造，而是紧紧与法律相结合的产物，这是“理论说，题中的应有之意。法律与理论相结合所产生的东西，其存在形式只可能仍是理论而非法律，绝无可能再出现第三种形式。
三、犯罪构成的属性的确定
（一）通说（法定说）的批判
我们之所以在传统理论上对于犯罪构成的属性的界定奉行法定说，是受前苏联的影响，前苏联将犯罪构成视为区分罪与非罪、此罪与彼罪的具体标准，是这一学说的渊源。前苏联刑法学者特拉伊宁在《犯罪构成的一般学说》一书中事实上将犯罪构成作为区分罪与非罪、此罪与彼罪的标准反复使用，视为是同法律规定完全同一的概念。前苏联的这种定义显然是与意识形态领域的阶级斗争相关的。前苏联的刑事立法和刑事司法中，就明确使用“犯罪构成”这一概念。而究竟什么是“犯罪构成”，则无论是刑法典或是刑事诉讼法典，都没有罪定义。因此前苏联刑法学界从一开始对犯罪构成，内涵、外延的界定，便是首先经由法律规定而再行转人司法及理论层面的，于是自始至终法律与理论的界域都纠缠不清。 但是我国的刑法实践是与前苏联的刑法环境不同的。我们首先是学习并接受了前苏联的刑法理论，包括犯罪构成理论，然后再颁布了刑法。在我们的法律中没有任何关于犯罪构成的规定。于是我们出现了理论与实践的断裂。我们在接受前苏联法定说的情况下，承认犯罪构成是法律的规定，却无法在我国的任何法律文本中发现。因此，我们发现，在前苏联的情况下，由于意识形态的束缚，将犯罪构成的属性用法定说来理解是存在其必然性和效果的；而在今天我们超越意识形态的束缚，冷静、学理地讨论犯罪构成体系完善问题时应该正视法定说对于我国犯罪构成理论的障碍。
（二）理论说的肯定
对于犯罪构成，至少在表现形式上确是出自学者们的理论加工而并非法律的明文规定；夸张地说，有多少个刑法学家就会有多少个犯罪构成。
从大陆法系犯罪构成的历史看，犯罪构成最早是在理论上出现的，具有理论上的意义。犯罪构成是由中世纪意大利的纠问诉讼制度中corpus de delicti(犯罪的确证)演变而来，它最初具有诉讼法上的意义，后来才被德国刑法学者费尔巴哈、施就别尔等人赋予实体法上的意义，它是资产阶级反对封建刑法罪刑擅断、主张罪刑法定主义的产物。它首先产生于大陆法系的德国，后又被日本等国接受并加以发展，到19世纪末20世纪初，现代意义上的犯罪论体系诞生。过去的百年间，大陆法系的刑法学者一直致力于犯罪论的研究，以期建立一个能概括各种错综复杂的犯罪现象、犯罪形态，以及条理严谨、周密完备的理论体系，能服务于司法实务。迄今为止，犯罪构成理论仍然是大陆法系国家最特色、最有代表性的理论。显然，现代意义上的犯罪构成与刑法本身的产生在时间上存在较大差距。刑法在原始社会末期、奴隶制社会就已经产生，而犯罪构成是在资产阶级革命胜利后才逐渐确立起来的，而奴隶制社会、封建社会中刑法与资产阶级刑法就基本犯罪来说，刑法条文的规定并无大的区别，但奴隶制刑法、封建刑法在没有犯罪构成的情况仍然能定罪量刑。这充分说明犯罪构成本身不是法律规定，它是人类在司法实践过程中创立的一种理论，这种理论反过来指导刑事立法、刑事司法。犯罪构成究竟应该包含哪些内容，不同的学者之间存在重大分歧，如果认为犯罪构成本身是法律，那么显然不符合罪刑法定主义的要求。因为罪刑法定主义要求成文法应当清楚、明确，不应该存在争议，不给或尽量少给法官解释法律的机会。因此，从犯罪构成的内容上看，它本身不是法律规定的，而是法律人在司法实践、法学研究中对法律规定本身进行分析、总结而形成的一种理论。
我国是在20世纪50年代从前苏联移植了全部的刑法理论，包括犯罪构成理论。在七九年我国第一部刑法颁布之时，犯罪构成已经在我国刑法理论中深深地扎下了根，并成为刑法理论的核心。因此，我国刑法学界最开始也是以理论的概念、理论的体系接触犯罪构成，刑法学者也是从理论的角度认识、接受犯罪构成理论并对其进行理论上的研究，逐渐形成我们今天的四要件的犯罪构成理论。“在理论研究的基础上，我国的立法和司法机关也力图用犯罪构成理论指导立法和司法工作，解决实际问题，并收到了良好的效果。”另一方面，即使今天得到了广泛应用的犯罪构成理论，仍然没有法定化，不但犯罪构成的概念没有法定化，就连具体犯罪的犯罪构成要件也无法在刑法条文中找得到。因此，犯罪构成不是纯粹的法律概念。
（三）犯罪构成属性的深化——冯亚东教授“模型论”的支持
上面分析了犯罪构成的本属性是一种理论形态，接下来就是要对这种理论形态进行进一步的分析，以便查明犯罪构成究竟是一种什么样的理论形态。
罪刑法定原则作为当代刑法的基本原则。虽然说这一原则存在着僵化的一切遵从纸面上的法的情形，但是在现阶段我们法制还不是很健全，提倡依法治国的境况之下，罪刑法定原则还是存在着合理性的。我们的罪刑法定原则具有限制司法权的肆意行使以保障人权的功能，这种功能的发得益于将刑法规范作为的裁判依据，使其成为定罪量刑的标准、规格。
在操作上必须为法官设定一种具体裁判标准，这种标准的确立需要我们刑事立法的明文规定。罪刑法定要求罪之法定和刑之法定，那么反映到刑法的菜案模式上来说就是要求这种模式包括定罪模型和处刑模型。对于定罪名模型而言，需要包括构建起模型的相关要素，比如犯罪的概念、性质及种类，构成要件的规定。这种模型的构建是我们的刑事立法的过程中，立法者通过对现阶段以及在现阶段可以预测的未来一定时期内的各种危害行为进行归纳分析，然后进行抽象总结，将各种行为的最低标准抽象出来，然后将这些具有最体标准同一性的行为归为一类，这样就将各种行为分成不同的类别。而在对生活“原型”行为抽象归纳基础上得来的类罪和个罪的“共同特征”，在法条的规定中就具体体现为成立犯罪的最基本的、起码的条件性表述（即要件——必要条件——不符合该条件必然不成立犯罪），由此而型构起一种类型化的“犯罪构成”或“构成要件”的标准或规格。而在司法的过程中又当然要求循此思路反方向进行操作——类型化的标准即犯罪构成成为司法裁判的大前提，具体事案成为小前提，由此而逻辑性地演绎出定罪量刑的裁判结论。
刑法条文明文规定其实是建构一种与生活中具体行为相比较的模型。由于刑法条文在字面上、技术上对犯罪特征表述的局限性，“模型”往往都显得过于简单，造成条文在运用中缺乏可操作性，于是注释刑法学在刑法罪状的基础上建立起犯罪构成及其要件的学说体系，以便为司法提供可供操作的具体分析思路及方法。从而形成了犯罪构成的理论体系。
犯罪构成是由立法者和刑法学者共同建构的一种模型。立法者将犯罪构成的模型进行一次加工，形成用于司法操作的轮廓模型，刑法理论学者则是利用自己的专业知识和理论素养对这个模型进行完善精加工，是这个模型能够更好的应用于实践。司法或理论在进行犯罪构成的符合性判断时，应区分以下三个不同的范畴：一是犯罪构成本身（法律预先设定的模型、规格或标准，其具体内容由理论将之补充完整）；二是符合犯罪构成要件的具体行为事实（生活中之原型即案件）；三是犯罪构成要件符合性的判断（原型与模型的比对）。
通过上面的分析讨论，我们可以给犯罪构成下一个定义，这个定义是我们在探讨犯罪构成的属性的基础上对犯罪构成的本体进行的一次认识。所谓犯罪构成是指对刑法所规定的犯罪成立的基本条件进行梳理的理论体系，这个体系是一个理论的模型，以方便对具体犯罪的认定。这个理论体系折射到刑法的规定上，为犯罪成立的基本条件的总和，这种综合是区分罪与非罪，此罪与彼罪的具体标准和规格。
参 考 文 献
1、高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版.
2、高铭暄：《新中国刑法科学简史》，中国人民公安大学出版社1993年版。
3、冯亚东：《犯罪构成本体论》，载《中国法学》2007年第4期。
4、冯亚东：《犯罪构成模型论》，载《法学研究》2004年第1期。
5、陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版。
6、陈忠林：《刑法散得集》，法律出版社2003年版。