一、何谓司法审查
二、WTO 中的司法审查制度
三、我国目前司法审查制度的情况
四、我国司法审查制度的差距
五、对完善我国司法审查制度的思考
内 容 摘 要
2001年12月10日，中国正式加入了世界贸易组织（WTO）。入世加快了中国经济的市场化， WTO规则的宗旨在于建立一个公开、公正和无扭曲竞争的贸易体制，其核心功能是规范成员方政府行为。入世对中国非常大的一个影响就是中国承诺在涉外经贸领域将实行司法审查制度。虽然目前中国出台了包括《行政诉讼法》在内的一系列法律法规完善行政程序，但就司法审查制度来讲还很欠缺。本文初步探讨WTO协议对司法审查的要求，对比我国在司法审查方面的制度，力图在二者对比之间提出建议。
关键词：WTO 司法审查
对WTO与我国司法审查制度完善思考
一、何谓司法审查
要弄清楚司法审查制度，就必须明白司法审查的定义，那么何谓是司法审查呢？司法审查（Judicial Review)是现代主张法治的国家所普遍采纳的一项重要的法律制度。它是指司法机关通过对立法机关和行政机关制定的法律、法规及其他行使国家权力的活动进行审查，宣告违反宪法的法律、法规无效及对其他违法活动通过司法裁判予以纠正，从而切实维护宪法的实施、保护公民和法人的合法权益。 另有将司法审查定义为：司法审查是指法院审查政府的另一部门或另一级政府决定的权力。从行政机构向法院提起的上诉，以审查事实或认定法律，或审查两者。司法审查也指上诉法院审查初审法院或中级上诉法院的裁决。 1989年4月4日全国人民代表大会通过的《中华人民共和国行政诉讼法》建立了我国比较系统的、完整的司法审查制度。从整体上确定了行政机关在诉讼中与作为普通公民的对方当事人平等的法律地位，使行政机关的活动受到一定的限制。
二、WTO 中的司法审查制度
与欧共体的司法审查制度不同,W TO 法中的司法审查制度不是指W TO 自身的司法审查制度, WTO司法审查，即行政主体的行政行为接受司法审查。包括两层含义：一是要建立、维护或指定能够对有关行政行为进行及时审查的裁判机构和程序。WTO要求裁判机构必须是公正的，独立于有行政执行权的行政机构，与裁判结果没有实质性利益关系；二是这套独立、客观、公正的司法审查程序，要保证受到行政主体的各种行政行为影响的当事人，有机会将案件最后诉至司法机构，享有请求司法审查的权利。而针对各成员国内的司法审查而言的, 那就是必须建立一个独立于主管行政机关的审查机构，必须赋予受各种行政行为影响的当事人请求司法审查的权力，建立一套客观公正的司法审查程序。
从现行的WTO法来看，有五项协议明确规定了司法审查的义务:
⑴1994年《关贸总协定》第10条第3款b、c规定的司法审查， 以确保有关行政措施的公开、公正和公平，审查的范围仅限于各缔约方涉及海关事项的行政行为，但不局限于海关行政当局的行为。
⑵《反倾销协议》中的司法审查。《关于履行1994年关税与贸易总协定第六条的协议》第13条关于“司法审查”的条款规定：“国内立法包含反倾销措施规定的每一成员均应设有司法、仲裁或行政法庭或程序，其目的特别包括迅速审查与最终裁定的行政行为有关、且属第11条范围内的对裁定的审查。此类法庭或程序应独立于负责所涉裁定或审查的主管机关”。
⑶《补贴与反补贴协议》中的司法审查与反倾销领域的义务基本上一致，是在该协议第23条中规定的，除了强调司法的独立性外，还特别强调那些受反补贴行政裁决和程序影响的各利益方参与司法审查程序的权利。
⑷《与贸易有关的知识产权协议》中的司法审查没有列专条予以规定，而是在该协议第41条第4款进行规定。该规定是维护知识产权权利的各项执行程序的重要组成部分，而且是WTO成员在保护与贸易有关的知识产权权利的实施方面的一项基本义务。审查机关被笼统地称为“司法当局”，没有列举仲裁和其他程序。在审查的对象和审查的范围和内容方面都比较宽。
⑸《服务贸易总协定》中的司法审查规定在该协议第6条“国内规章”中，在该领域的审查中，除了司法和仲裁以及行政法庭或程序外，并不排除各成员方通过行政复议的方式对行政决定作出终局性的审查或对行政行为的相对人给予最后的适当救济。并且并不要求审查所有的部门决定，只审查已作出具体承诺的服务部门中的行政决定。审查的对象既包括具体行政行为，又包括具有普遍性的影响服务贸易的各种抽象行政措施。该协议还特别规定不要求各成员建立与其宪法结构或法律制度的性质不一致的司法审查机构或程序。
从以上我们可以看出WTO的司法审查要求具有以下几个方面的特点：
第一，行使司法审查权的机构具有多样性。GATT、GATS、《反倾销规则》和《补贴与反补贴措施协定》的规定都提供了司法机构、行政机构或仲裁机构三种选择（不过，在GATS中并不排除各成员通过行政复议的方式对行政决定作出终局性审查或者对行政行为的相对人给予最后的适当救济）。《海关估价协议》也规定了司法机构或行政机构两种选择。只有TRIPS将司法机构限定为唯一行使司法审查权的机构。
第二，司法审查的裁决机构具有独立性。WTO协议中诸项有关司法审查的规定中要求：无论选择哪一种行使司法审查权的机构，该机构必须独立于作出被审查行为的机构。为此，有学者认为“裁决机构的独立性是对成员维持或者设立行使审查或者复审职能的裁决机构的实体要求，或者说是成员维持或者设立裁决机构的实体标准。”[①]
第三，WTO协议中诸项有关司法审查的规定中对司法审查的范围和对象的规定各有不同。《反倾销规则》与《补贴和反补贴措施协定》规定的司法审查对象既有作出有关反倾销事项决定或有关反补贴决定的行政主管机关，又有负责对该主管行政机关的反倾销事项决定或反补贴事项决定作出复审决定的上级机关。行使司法审查权的范围既包括初始的行政决定和行政复审的决定，还有司法初审判决。而且，它还规定了司法机关的最终审查。TRIPS协议是WTO协议中诸项有关司法审查的规定中最为严格的一项。凡是该协议第41条（4）款没有明文排除的，各成员有关知识产权的行政最终裁决和初审法院的判决都应隶属于司法审查的范围，而不论这些行政措施是在边境采取的，还是在内陆采取的；也不论有关的初步司法裁决是民事的，还是刑事的；更不论有关的措施或裁决是实质性的，还是程序性的 .[②]GATS司法审查的范围只限于各成员在已作出具体承诺的服务部门中的行政决定，同时既包括实施有关行政法规或行政管理规定的具体行政行为，又包括那些具有普遍适用性而影响服务贸易的各种抽象行政措施。
第四，WTO诸项有关司法审查的协议中，比较明显地体现了对其成员宪政结构和法律制度的尊重。WTO之所以没有强制性地要求由司法机关行使司法审查权，主要就是因为各国宪政或法律制度不尽相同，其复审机构制度存在差异。. ⑦例如，GATS就特别规定，不得要求一个成员设立与其宪政结构或者法律制度的性质相抵触的裁决机构或者程序。
三、我国目前司法审查制度的情况
我国的司法审查制度与WTO规则的要求基本上是一致的。表现在：首先，我国的包括司法审查制度在内的行政法成为我国法学发展最快的领域之一，对于行政行为的审查，立法、执法和司法体系已经初具规模。尤其是《行政诉讼法》、《行政处罚法》、《行政复议法》、《国家赔偿法》的制定更完善了行政程序。最近即将实施的《行政许可法》更是将司法审查的范围扩大了，并且提出了崭新的责任政府、有限政府、透明政府的行政法理念。行政复议机关和法院行政审判庭的设立，对于监督和维护行政机关依法行政，保障公民、法人和其他组织的合法权益发挥着愈来愈重要的作用。
其次，对于司法审查的主体来讲，《反倾销协议》和《补贴和反补贴协议》的要求较为宽松，规定的审查主体可以是普通法院的法庭，可以是专门的行政法院，还可以是仲裁庭。《服务贸易总协定》的规定具有灵活性，允许行政复议作为审查的终局性程序。《与贸易有关的知识产权协议》只规定“司法当局”，较为严格。.[6]但是几个协议一致的要求是审查机构必须要有绝对的独立性。我国采用普通法院设立行政审判庭的方式行使审查职能，法院独立行使审判权。法院独立行使审判权有宪法和各项专门法律的保证。通过修改外贸立法和最高法院的司法解释，将对反倾销和反补贴行政措施的司法审查权赋予法院，具体讲就是北京的中级法院或者高级法院。通过修改《商标法》和《专利法》将商标和专利的终局裁决权赋予人民法院。因此，在司法审查的主体以及独立性方面，我国的立法和实践符合WTO的要求。
再次，从司法审查的对象上看，我国的有关法律和具体实践是符合有关协议规定的。《行政诉讼法》明确规定，人民法院不仅可以审理涉及最初作出具体行政行为的行政案件，而且可以受理涉及改变原具体行政行为的复审机关的复议案件。另外，二审终审，再审程序也符合相关的要求。最后，关于审查的范围，就具体行政行为来说，我国的法律规定和行政审判实践是完全符合WTO有关规定的。《服务贸易总协定》规定的行政决定的审查可以被解释为包括抽象行政行为，与我国的《行政复议法》的有关规定大体一致。.[③]
四、我国司法审查制度的差距
《行政诉讼法》实施以来，我国的司法审查制度虽然取得了很大成就，但是与西方发达国家相比，仍然有较大的差距：
首先，我国的立法和行政程序的透明度还不高。法律是司法审查的依据，其制订的程序越透明，就越能被熟悉和运用；行政程序越透明，行政违法和遭受司法审查的可能性越小。立法和行政的透明度与司法审查的质量和目标有密切的联系。我国在立法的听证、征集意见方面还不够广泛，缺少民众的参与，立法的透明度不高。行政机关作出行政行为时程序不透明，没有建立行政说明理由制度，行政的透明度也不高，有时甚至采用内部的文件作为依据，增加了行政相对人对行政行为的疑虑。
其次，关于司法的独立性问题。一些学者认为，中国还没有司法独立，司法审查制度难以达到应有的效果。法院的人财物掌握在当地行政机关和人大、党委的手中。法院在审理包括司法审查在内的案件的过程中受执政党、地方保护主义、部门保护主义的影响很大。同样在法院内部，司法行为的行政化比较严重，按照行政机关体制建立起来的法院管理制度不利于法官独立地行使审判权。
再次，司法审查的范围较窄。虽然最高法院通过对《行政诉讼法》的司法解释稍微扩大了法院的受案范围，但是原则上我国的司法审查还仅限于具体行政行为，没有包括抽象行政行为，审查的范围太窄。虽然复议机关可以在审查具体行政行为时依据申请附带审查抽象行政行为，但是效果不理想，设置的障碍较多，不利于对抽象行政行为的审查。
最后，关于中国的法官素质问题。从中国法院中法官的知识结构，受教育程度和业务素质等方面来说，即便制定出较为完善的司法审查制度，也难以有效地实施。法官的素质问题，成为目前我国在制度上限制法官的独立审判的理由之一，而此种限制又更阻碍了法官素质的提高，由于物质待遇的微薄，再加上审判权的不完整，法院更难吸引到高素质的法官。
五、对完善我国司法审查制度的思考
因为存在以上的问题，就有必要对我国的司法审查制度进行进一步的完善，可以从以下几个方面加以完善：
首先要进一步理顺司法权与行政权的关系。由于政治制度的不同，我国的司法权与行政权的划分与许多国家，特别是英美法系国家有很大不同。中国没有西方国家的宪政传统和司法审查传统，司法审查的历史也不长，.[④]因此，我们适用WTO有关协议和规则精神，就不能简单的套用，而应该根据我国的宪政制度找出一条既符合WTO规则，又符合中国制度的方式。况且，根据WTO规则，加入WTO不能要求成员国更改其宪政制度。因此，在发布禁令等强制性措施以及对行政义务违反的处罚权和民事争议的初步裁决权等领域，不妨将首次裁决权赋予行政机关，而将最终裁决权赋予司法机关，这种做法既符合中国的实际，又符合WTO的要求。
其次，关于强化司法独立的问题。笔者认为，司法独立是目前司法改革最主要的一个问题。就笔者的亲身体会，现在的司法独立状况较之九十年代更加不如，不是更独立了，而是更不独立了。人大的个案监督，党委的干预，行政机关抓住财权、物权不放，上级法院的管理和监督，对人事任免的干预，所有这些均是使法官和法院丧失独立性的因素。从该意义上讲，在法律领域，加入WTO对我国政治体制改革的推动也许就在司法审查的加强上，在于推动司法的独立上。由独立的司法机关审查成员方政府有关国际贸易的政策和行为，解决与贸易有关的行政争议，是WTO协议所特别强调的。我国行政审判庭的建立从形式上符合了WTO协议的要求。现在的问题是如何在实质上具有独立性。在目前没有对政治体制进行改革之前，有效的办法就是改革行政诉讼案件的管辖制度，减少司法审查的阻力，扩大异地管辖。另外，尽管很困难，还是要深化司法体制的改革，在法官的任免制度，管理制度、保障制度的改革上不断深化保障法院和法官真正独立的条件。同时要理顺司法机关和其他监督主体之间的关系，建立符合司法审判规律、既能防止司法权的滥用又不妨碍司法权独立行使的监督机制，防止其他机关以监督为名而干涉审判。在理顺了法院与其他部门之间的关系后，还要理顺法院内部的关系，强化法官和合议庭的职责，弱化审判的行政化色彩，防止来自法院内部的非法干预。
再次，关于审查的范围问题。入世前，我国在知识产权领域和出入境管理方面以及省级政府对自然资源确权方面规定了行政终局裁决权。经过修改《专利法》和《商标法》，取消了知识产权方面的行政终局裁决权，但是出入境和自然资源确权方面的终局裁决权没有取消。应该根据WTO协议和规则的要求，将以上既无高度的政治性又无高度的专业性和技术性的的事项纳入司法审查的范围。.⑤]关于抽象行政行为的审查问题，由于规章以下的规范性文件的审查不涉及宪法授权问题，考虑到不改变宪政体制的原则，建议将规章以下的规范性文件纳入司法审查的范围，行政法规和规章可以不纳入审查范围但应该由法院选择适用。这样可以减少贸易争端，有利于我国建立公开、公正、公平的法制环境，还可以为我国调整贸易政策赢得时间和机会。
复次，要建立一套公正、合理、统一的行政程序，并出台行政程序法。根据我国的立法规划，我国已经制定了《行政处罚法》、《行政许可法》等来规范行政程序，在时机成熟时可以制定统一的行政程序法。另外要加大行政法规、规章的透明度并完善监督机制。虽然经过入世后的清理，我国的法规和规章的透明度有所增强，但是由于《立法法》没有将规章以下的规范性文件纳入调整范围，因此，对于涉及进出口等贸易的政策、法令及条列都应在合理期间内公布，否则其合法性和有效性将受到质疑。
最后，要对司法审查的程序问题予以高度的重视。司法审查的公正性和效率在很大程度上依托于司法审查的程序，要强调程序公正特别是庭审程序的公正，完善司法审查的证据规则和法律适用规则，增加司法审查裁判的透明度，增强司法审查人员的素质，提高司法审查的效率。
中国加入世贸组织后，涉外经贸领域的行政诉讼将会增加，虽然我国已经建立一套比较健全的司法审查制度，但是仍存在一些需要改进和加强的地方。我们应从发展中国家的界定上辩证地看待我国的司法审查制度。在现有的基础上加强司法的独立性和公正性，逐步扩大审查的范围，尤其将抽象行政行为纳入审查范围。同时又要保持司法和行政的相对独立。根据市场经济自身发展的需要，从符合客观形势的要求和维护国家对外经济利益的角度完善我国的司法审查制度。
参考文献：1、席建林、洪涛、夏廷堂：《浅谈对行政自由载量权的司法审查》，《人民法院报》2001年5月11日。
2、卢进勇等主编：《公务员贸易组织知识读本》，对外经济贸易大学出版社2001年版。
3、黄平：《2002-2003年：中国社会形势分析与预测总报告》，中国社会科学院“中国社会形势分析与预测课题组”2002年12月23日。
4、孔祥俊：《建立与WTO要求相适应的司法审查制度》
5 、应松年、王锡锌：《WTO与中国行政法制改革的几个关键问题》。
6 、江必新：《WTO与中国司法审查制度》，
7、载曹建明主编：《WTO与中国法律制度问题研究》，人民法院出版社2001年版。