分析前述三种立法主义，笔者认为，实际上绝对主义最不可取。原因是胎儿利益的保护方式，纯粹是立法技术问题，并不涉及所谓与基本原则相违背。在涉及胎儿合法利益时“视为”胎儿已经出生，与一般地承认胎儿具有权利能力并不相同，并不会与“自然人权利能力始于出生”的原则发生矛盾，也不等于承认胎儿在任何情况下均具有法律人格。至于国内的计划生育政策，我们也不能仅为了方便适用就完全否定胎儿的权利能力，这实在是一种粗放型的立法模式，并且有因噎废食之嫌。而堕胎是否构成违法行为乃至犯罪行为，各国依其社会政策自有不同选择，与是否承认胎儿在特定情况下视为具有权利能力毫不相干。如果认为承认胎儿的权利能力就意味着确认堕胎行为为违法，从而使“流产无疑于杀人”，那么，只要涉及对胎儿利益的保护，即使采绝对主义，也会产生同样的问题，即法律既然已经承认胎儿有财产利益，那么，就当然意味着承认胎儿有人身利益，因此，堕胎同样难逃所谓“谋财害命”的罪孽。此外，涉及自然人的出生及胎儿利益保护问题，民法与刑法自有不同的原则。如德国民法就规定自然人的权利能力始于胎儿完全脱离母体之时，但其刑法典则规定，对“出生之时”婴儿的杀害行为，作为杀人行为予以处罚（《德国刑法典》第217条），而不是适用刑法典第218条及以下条款有关堕胎行为的规定。与此同时，德国虽然对堕胎行为施以刑事制裁，但其民法典却并未承认胎儿具有权利能力，而是实行个别的保护主义，仅对胎儿之损害赔偿请求权、继承权等予以保护。可见，刑法上规定堕胎罪，并不意味着民法上必须承认胎儿具有权利能力；而民法上承认胎儿在特定情形视为具有权利能力，也并不意味着刑法上必须规定堕胎罪。所以，认为我国如果在民法上承认了胎儿具有权利能力，必将会影响到计划生育政策、中国妇女保护以及社会发展，实在是有些言过其实。
至于个别的保护主义，采用者认为其具有适用范围明确的优点。但就胎儿利益的保护问题，立法者完全有可能挂一漏万，而随着社会的发展，涉及胎儿利益保护的事项必然更加复杂，难以为立法者所事先预见，由此，总括的保护主义应该是最佳的选择。
在明确了立法模式以后，我们再翻过头来讨论胎儿的法律地位问题。
对于胎儿的法律地位，学者们持有的不同观点，主要是两大对立的学说：
（1）法定停止条件说或人格溯及说：依照此种学说，胎儿于怀孕期间实际上并没有权利能力，当胎儿为活产时，再追溯至继承开始或损害赔偿请求权成立之时取得权利能力。即胎儿权利能力的取得附有停止条件。此种学说主要体现在日本民法上，并为日本判例所采用。（注9）
（2）法定解除条件说或限制人格说：依照此种学说，即使在怀孕期间，胎儿也被视为具有与已出生的人之同样的法律地位，具有权利能力（或“有限”的权利能力），只是以后胎儿为死产时，其已经取得的权利能力才溯及地取消。即胎儿权利能力的取得附有解除条件。此种学说为我国台湾地区民法所采用。（注10）
在这两种观点中，笔者更倾向于法定解除条件说。
胎儿作为生命的开始阶段，是有其特殊地位的。胎儿在出生前，虽然不能视为常规意义上的人，赋予其权利主体的资格，但是，作为一种人类的生命形态，其权利应得到相应的保障。如果能够以活体的形态出生，就是一个真正意义上的人，其权利当然的得到体现。如出生时是死体，其权利自然的消灭。
而且，比较前述两种学说，可以发现，法定停止条件说实际上在承认保护胎儿利益时，并不承认胎儿在涉及其利益的当时具有权利能力（其权利能力只有在其活着出生时方可取得），但是为了解决在遗产继承时的“特留份”以及在胎儿于怀孕期间遭受损害时损害赔偿请求权的“权利主体虚位”问题，因此采用了赋予活着出生的婴儿以溯及力的方式取得权利能力。有学者认为，这种做法可以解决一个理论上的问题：当胎儿于怀孕期间遭受损害时，胎儿是否“遭受损害”，只能在其活着出生时方可判定（如上文贾女士的案例）。这是因为，即使胎儿遭受损害，如其在出生时为死婴，则胎儿无权要求任何赔偿。因此，在这种情形下，虽然侵害行为早于出生，但胎儿的赔偿请求权只能在其出生时取得，即损害于出生时方真正完成。但是，法定停止条件说的最大缺陷是不承认胎儿的权利可在出生前获得，因此，必定发生权利主体虚位的弊端：在继承、受遗赠的情况下，当法律关系开始时，胎儿利益由谁保护不明；在赠与（生前赠与）时，无法判定法律关系是否成立；而在胎儿遭受损害时，不能立即行使请求权，有可能使索赔时机丧失。而依照法定解除条件说，当发生涉及胎儿利益之事项时，胎儿视为已经出生，即取得权利能力，可以即时的取得权利，胎儿的父母即可成为其法定代理人，代其行使权利（参加继承、接受遗赠或赠与以及提出索赔请求）。对此，《德国民法典》第1912条规定为胎儿未来的利益设置管理人，“其于出生时在亲权以下者，由父母为其管理”；我国台湾地区民法典第1166条第2项规定：“遗产之分割，以其母为代理人”，其户籍法第49条规定：“继承人为胎儿时，以其母或监护人为继承登记之申请义务人”（注11）。总之，承认胎儿在怀孕期间有权利能力，以胎儿的父母为其法定代理人，显然更加有利于胎儿利益的保护。至于胎儿的法定代理人的代理权限，可限于胎儿可以享受利益的范围，除遗产的分割外，胎儿的法定代理人对胎儿的财产无处分权。（注12）
四、保障胎儿的利益的法律设计
对于现有情况，笔者认为，针对胎儿主体地位的问题，在立法上应该采取总括的保护主义。同时就胎儿权利能力的性质，应采用法定解除条件说，即凡涉及到对胎儿利益保护的，视其具有权利能力，由胎儿的法定代理人代为行使。如胎儿以后未能活着出生，其权利能力视为溯及地消灭或自始不存在。而在继承法中，应当明确规定胎儿做为继承法律关系的主体资格，凡涉及到胎儿利益的，视为其具有继承能力。
而针对现在继承法中的规定，笔者认为应作如下的改动：
被继承人死亡前，已受孕的胎儿就继承而言，视为已出生。如出生时为死体，其权利溯及地取消
这条关于继承能力的改动，通过“视为”，赋予了胎儿继承能力。
所谓“胎儿就继承而言，视为已出生”有两层含义。
第一， 视为已出生不等于已出生。这表明胎儿不能完全等同于婴儿
第二， 胎儿虽然不能完全等同于婴儿，但在将来取得利益的方面，胎儿就具有了和已出生的婴
论继承法律关系的主体—胎儿的继承能力问题(四)相关范文