(5)在诉讼形式上，我国目前采用的是人数确定的代表人诉讼制度。虽然这是“基于我国证券市场拥有三分之二的非流通股，并且一半以上股份为国家所有，因此不采用美国是的集团诉讼。这种诉讼方式是彻底追究侵权行为人责任的诉讼方式。”（注14）但笔者认为，正是由于没有采用集体诉讼制度，致使违法者仍有可能在赔偿后留有余利，经过一定时间后，人们很容易从已有的司法案例中计算出违规成本和收益，这将大大降低民事责任应有的威慑力量。因此需要有其它相应制度予以弥补。
4、考虑到在短时期内，我国采用集体诉讼制度的可能性不大，笔者建议，在一定的条件下，引入惩罚性赔偿机制作为补充现有民事赔偿制度的不足是必要的。下面将重点对该建议展开详细论述。
三、我国证券市场引进惩罚性赔偿制度的构想
（一） 证券市场建立惩罚性赔偿的理论依据
“惩罚性赔偿(punitive damages),又称示范性赔偿(exemplary damages)或报复性赔偿(vindictive damages),是指由法庭所作出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿。惩罚性赔偿是由补偿性赔偿部分加惩罚性赔偿部分组成,因此,它除具有一般赔偿损失的功能外,还有着自己独特的功能。主要体现在两方面：一是对受害人的超损失赔偿功能；二是对不法行为人的惩罚、遏制功能。我国由于受大陆法系民事责任观念的影响,立法上也未普遍确认惩罚性赔偿制度,仅在几个规范性法律文件中有所规定。一是《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消法》)第49条,二是《最高人民法院关于适用《〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第295条。”（注15）另外一个是《国家赔偿法》修改稿第二十条规定了惩罚赔偿金的内容。
证券欺诈是建立在传统的民事欺诈理论的基础上，并对传统的民事欺诈范围进行了新的拓展。最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”“在证券市场中，所发生的证券欺诈与民事欺诈之间具有密切的联系。”（注16）在构成要件上，它们具有许多相似之处。显然，《规定》中的虚假陈述属于证券欺诈的一种表现。而对于商业欺诈行为，在《消法》第49条中体现了惩罚性赔偿的机制。
另外新近出台的《国家赔偿法》修改稿第二十条规定了惩罚赔偿金的内容，即“有下列情形之一的，受害人有权要求惩罚性赔偿金：(一)赔偿义务机关及其工作人员故意违法侵犯公民、法人和其他组织合法权益的；(二)赔偿义务机关及其工作人员严重过失并造成公民、法人和其他组织合法权益重大损害的。”“惩罚性赔偿金根据侵权行为的性质、情节、违法或者过错程度及损害后果等决定”。从中不难看出，在就某个具体领域，我国的立法者从实际需要出发，并没有一概否定这一与传统学派形式上看似矛盾的观点。此举的意义，在于它突破了传统大陆民法条文框架的桎梏，以努力适应社会经济发展的现实需要。立法者大胆引入惩罚性赔偿的目的，我想，是与当前商业诚信普遍缺乏、假冒伪劣泛滥、受侵害消费者严重处于不利地位所密切相关的，这与当前的股市颇有几分相似之处。因此，笔者认为，在当今普遍诚信缺失、信心岌岌可危的证券市场中引入惩罚性民事赔偿是有现实依据和理论基础的。
首先，法律是统治阶级意志的体现，它不应成为生产力发展的制约，相反，它应当为我国的经济发展保驾护航。发展经济是我国目前的中心工作，而证券市场是我国社会主义市场经济的重要组成部分，随着加入WTO的步伐其重要性日益凸现，而证券欺诈越来越成为制约其健康发展的瓶颈。在这个特定领域，立法者应该从实际出发，借鉴《消法》立法技术的成功经验，引入惩罚性赔偿制度，是符合当前经济发展需要和客观规律的。
其次，我国的证券市场立法多重于行政和刑事责任，而忽略民事的救济作用。一方面单纯依靠行政和刑事处罚并不能有效制止证券欺诈的发生，另一方面广大受侵害的投资者的利益得不到充分保护。目前，通过民事取得赔偿并不是一条坦途，如果最后仅仅是弥补直接损失，可能绝大多数投资者会宁愿放弃权利，即使有少数股民提起诉讼，作假者不难从中计算出违规成本和获取的收益之间的差异。因此，现实需要引入惩罚性赔偿制度，来调动广大中小投资者监督上市公司的积极性以弥补刑事和行政责任的不足，使受侵害者得到更充分补偿，彻底剥夺恶意侵害者收益的可能性，威慑那些蠢蠢欲动者。
最后，社会各界人民群众对于引入惩罚性赔偿制度的呼声越来越高，这是法的价值越来越被人们所认识和尊重，从而使法的价值越来越趋于对实质正义的追求。与此相适应，国家立法部门也在此方面不断有所突破，但仍显得有些畏缩。完全绝对的市场是不存在的，由于资本的逐利性，市场并不能完全克服自身的问题，正如马克思所描绘得那样：如果“有20%的利润，它就会活跃起来；有50%的利润，它就铤而走险；为了100%的利润，它就敢践踏一切人间法律；有300%的利润，它就敢犯任何罪行，甚至冒绞首的危险。”（注17）因此，必须有外在的监督机制，总是有效的彻底剥夺违法者的侥幸获益的可能，使违法制裁变为确定性的预期，才能产生出足够的威慑力来。而惩罚性赔偿无疑是对广大投资者积极主动地参与市场监督维护自身合法权益最有效的鼓励，对任何一个违法者而言，这是一个足以令人生畏的监督制度。 论证券法中民事赔偿制度的缺陷与完善(五)相关范文
