按照1979年《刑事诉讼法》的规定，在法庭审理过程中，遇有合议庭认为案件证据不足或者发现新的事实等情形时，可以延期审理并自行调查。1996年修订的《刑事诉讼法》第158条尽管也保留了法官的庭外调查权，但进行调查的前提改为“对证据有疑问”。1996年《刑事诉讼法》没有明确阐释“对证据有疑问”，也无相关的司法解释。但根据1996年《刑事诉讼法》第162条“对证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”的规定，法官显然不能基于收集证据、补充证据以作出有罪判决的目的进行庭外调查，而只有为了调查核实证据时进行庭外调查才符合立法的本意。修改进一步体现了控审分离的原则。
（三）庭前阅卷范围的缩小有利于防止法官产生庭前预断
1996年《刑事诉讼法》第150条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的应当决定开庭审判。”这说明我国检察机关已不再像原来那样“移送全案卷证”。这样，法官在开庭前阅卷的范围缩小了，有利于防止法官产生庭前预断，对于实现庭前程序与审判程序的进一步分离具有重要意义，
（四）增强了控辩双方程序权利的对等性
1996年《刑事诉讼法》增强了控辩双方的程序权利对等性，避免了因被追诉方的力量过于弱小以及追诉方的力量过于强大而使诉讼的结构扭曲以至于审判向控方倾斜的现象。为增强辩护方的防御力量，实现控辩平衡，1996年《刑事诉讼法》主要对以下几个方面进行了修改：（1）律师介入诉讼的时间提前，从犯罪嫌疑人被侦查机关第一次传讯后或者采取强制措施之日起，律师就可以接受委托为其提供法律咨讯、代理申诉、控告；（2）扩大了律师及其它辩护人的诉讼权利。他们不仅可以查阅案卷材料，了解案情，同被告会见通信，同时可以摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定结论；还赋予了辩护律师亲自收集或申请司法机关收集、调取证据的权利。（3）1996年《刑事诉讼法》废除了原《刑事诉讼法》关于审判长只能制止当事人、辩护人对证人无关发问的规定，而肯定了对公诉人的无关发问也可以制止。
（五）取消了免于起诉制度
1996年《刑事诉讼法》取消了免于起诉制度，统一由人民法院定罪。免予起诉制度是检察机关对依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的犯罪分子定罪但不予起诉的一项制度，免予起诉制度在体现惩办与宽大相结合的刑事政策和对轻微案件及时结案发挥了一定作用。但是，没有经过审判程序就对一个人判定有罪，明显不符合司法最终裁决原则。而且，由检察机关来对被告人定罪免刑，也超出了公诉权的范围，混淆了检察机关与审判机关的职能，因而也是对控审分离原则的悖离。(注8)
三、我国刑事司法中存在的控审不分问题及对我国法治的危害
1996年《刑事诉讼法》虽然体现了控审分离原则的精神，但对于这一原则的规定还不够彻底，还有很多程序的规定与控审分离原则的精神相悖离。这种法律规定的不完善以及司法实践中的一些不当做法，对我国法治的进程会产生很大的危害。
（一）我国刑事司法中存在的控审不分问题
我国刑事司法中存在的控审不分问题，主要包括以下几个方面：
1、审前程序中的控审不分
在我国刑事审前程序中，仅有追诉的一方和被追诉的一方，法官并不介入。控诉方事实上既是追诉者，又是裁判者，这种状况使被追诉人诉讼地位客体化，被追诉人的宪法和法律规定的政治权利、人身自由、财产权利、人格尊严、住宅安全、通信秘密以及个人隐私等基本权利得不到保障，也悖离了控审分离原则及正当程序的基本要求。强制处分权具有裁判的性质。法定机关一旦决定适用某种强制措施，就会对被追诉人设定特定的诉讼权利和诉讼义务，这不仅直接涉及公民人身自由和诉讼进程，也关系到诉讼目的能否公正实现。由此可见，审前程序中的强制措施的决定权尤其是批捕权应该成为国家司法权的重要组成部分，应由法院来行使。而且，批捕权与检察机关所承担的诉讼职能也存在内在矛盾和冲突。前者是一种具有裁断性质的权力，后者是一种相对的诉讼请求权，两种权力是不应由同一主体来行使的。如果硬将二者混在一起，不仅打破了作为现代诉讼程序核心机制的控、辩双方的平衡性，也将使诉讼结构丧失其内在的合理性。
2、庭前审查程序中的控审不分
从1996年《刑事诉讼法》第150条的规定来看，在废除全案卷宗移送制度时，并没有完全采取起诉书一本主义，而是采用一种介乎于两者之间的起诉方式，根据《刑事诉讼法》第150条的规定，检察机关在提起公诉时，在移送证人名单、证据目录的同时，还须移送主要证据的复印件或者照片。由于《刑事诉讼法》并没有对“主要证据”作出明确的规定，检察院、法院对检察院应当移送的内容的看法和理解并不相同，最高人民法院和最高人民检察院分别作出《解释》和《规则》，《解释》与《规则》的区别主要在于：前者要求移送证明指控犯罪性质、情节的主要证据，后者要求移送对认定犯罪构成起主要作用或对定罪有重要影响的证据。1998年六部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》（简称《规定》）第36条的规定：“主要证据”包括：（1）起诉书中涉及的各证据种类中的主要证据；（2）多个同种类证据中被确定为主要证据的；（3）作为法定量刑情节的自首、立功、累犯、中止、未遂、正当防卫的证据。人民检察院针对具体案件移送起诉时，主要证据由人民检察院根据以上规定确定。《规定》第37条还规定，对于人民检察院提起公诉的案件，人民法院都应当受理。此外，对于适用简易程序的案件，检察机关应当移送哪些证据材料刑事诉讼法也没有明确规定。
从以上有关机关所作的司法解释来看，庭审法官几乎都能接触侦查、起诉卷的全部材料证据。而在我国目前的公诉方式下，由于主要证据范围的决定权掌握在具体的办案人员手中，不仅其范围具有较大的随意性和不确定性，而且这些证据大多还是不利于被告人的证据。有利于被告人的证据，检察官一般不会在这个时候就移交法院，这样，也就无法保证法官凭借全部的案卷材料做出客观公正的预断。显然，我国目前的庭前审查程序不仅对被告方辩护权的行使构成了实质性威胁，也与控审分离原则的基本要求背道而驰。
3、一审程序中的控审不分
在我国刑事第一审程序中，主要有三个方面的程序设计容易导致控审不分：
（1）体现在人民法院发现新事实后的处理上。根据最高人民法院《解释》第178条规定：“人民法院在审理中发现新的事实，可能影响定罪的，应当建议人民检察院补充或者变更起诉。”从该解释的规定来看，法官建议人民检察院补充侦查有时会模糊审判权与公诉权的界线，甚至导致审判权的追诉化，真正的控审分离原则难以保障。
（2）体现在人民法院直接改变罪名上。根据最高人民法院《解释》第176条（二）项的规定，人民法院对于“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的”，法院有权直接改变罪名（包括增加新的罪名）。法院经过开庭审理，在认定检察机关的指控罪名不成立的情况下，直接以其他罪名作出有罪判决，事实上是将一个未经起诉也未经被告人辩护和法庭质证的新罪名强加给被告人，事实上是对被告人发动了一次新的追诉。而且在法院审理认定的罪名重于原起诉书所认定的罪名时，法院实际上是在“协助控诉”或“变相追诉”，这既混淆了控诉、审判各自的职能，也侵犯了被告人的辩护权。
（3）体现在法官的庭外证据调查权方面。《刑事诉讼法》第156条规定：“法庭审理过程中，审判人员对证据有疑问的可以宣布休庭，对证据进行调查核实。”根据《解释》的规定，庭外调查核实中所获取的新的证据材料应当经过法庭调查程序查证属实才能作为定案的根据，但是，以何种方式、由何方将该项证据纳入法庭调查范围，刑诉法和《解释》都没有明确规定。其实，无论采取何种方式，法官都将面临丧失中立性的可能。如果由法院依职权主动出示，就意味着法官在控辩双方之外作为第三方提出了自己独立的证据主张，控诉双方一旦有不同意见，随后的质证、辩论过程就成为控、辩方针对法官的行为，法官变成了争议的参与者而不只是裁判者了；如果法官根据证据的证明作用，由证据对其有利的一方出示证据，让对方质证、反驳，则会让人感觉法官明显地站在一方的立场上，支持其提出有利于己的主张来对抗对方。因此，不管采用何种示证、质证方式，法官都难以保持其中立者的地位。
