论我国土地承包经营权的缺陷及其对策——兼论建立地上权和永佃权的必要性和紧迫性(二)

这种变化，他物权开始萌芽。《汉穆拉比法典》规定，土地归王室占有和公社占有，耕地分给各家使用，使用者必须交纳赋税并负担劳役，允许各家世袭这种土地使用关系。这种土地使用关系，就是早期永佃权的萌芽。（注：王云霞等：《东方法概述》，法律出版社1993年版，第16页。） 　　在罗马社会里，虽然以奴隶占有为基础的农业经济始终占据主导地位，但是以奴隶占有为基础的商品经济却很早就存在，并随着罗马国家的发展而发展，罗马法就成为“以私有制为基础的法律的最完备形式”。（注：《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1972年版，第143页。）是“商品生产即资本主义以前的商品生产的完善法”，“包括着资本主义时期大多数的法律关系”。（注：《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1972年版，第395页。 ）正是在这样的商品经济发展的形势下，罗马法创设了较为完备的他物权体系，使之与其他法律制度一同构成了“商品生产者社会的第一个世界性法律”。（注：《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1972年版，第248页。）罗马法认为，他物权是积极地创设在他人之物上的权利，充实了物权的内容，同所有权一起，充分保护了罗马时期的财产关系，并成为扩大所有权的一种救济制，（注：谢邦宇主编：《罗马法》，北京大学出版社1990年版，第208 页。）并为后世所效仿。罗马法中的永佃权和地上权，都属于用益物权，体现的是非所有权人与所有权人之间的用益关系，是典型的财产所有权与其权能相分离的形式，适应了商品经济要求扩大所有权、扩展财产的使用价值的客观要求。永佃权这一概念的使用，最早出现在希腊。至罗马，最初的永佃权大多产生自国家和个人的关系。罗马扩张侵略，使其不断获得大量的土地，归国家所有，分租给人民耕作，国家取得一定的年度租金；对荒地也采取这种办法处理。继之成为固定制度，渗入一般的民事关系中，至公元2世纪则正式出现永佃权的法律概念， 查士丁尼时期形成完备的制度，并为后世所沿用。（注：江平等：《罗马法基础》，第177页。） 　　在《法国民法典》、《德国民法典》和《瑞士民法典》中，将永佃权规定为用益权，以与地上权相区别。在这些规定中，认为物上得以此种方式设定负担，使因设定负担而受利益的人享有收取物的收益的权利。（注：《德国民法典》第1030条第一款。）对动产、土地、权利及财产，均可设定用益权；用益权赋予权利人对物的全部使用及收益的权利。（注：《瑞士民法典》第745条。） 　　在《日本民法》中，一改上述民法典的传统做法，使用永佃权的概念，在物权法编中，规定专门的一章“永佃权”，对这种权利的内容作了详细的规定。在现实中，日本除了有永佃权以外，还有债权性质的租赁佃耕权。前者属于他物权，后者属于债权，差别在于权利人对地主的对抗力的强弱。（注：（日）《新版新法律辞典》，中国政法大学出版社1989年中文版，第49、329页。）日本民法规定， 永佃权人有支付佃租，而在他人土地上耕作或者牧畜权利；永佃权人可以将其权利转让给他人或者于其权利存续期间，为耕作或者牧畜而出租土地；永佃权的存续期间，为20年以上50年以下，以长于50年的期间设定永佃权者，其期限缩短为50年。《意大利民法典》亦采这种方式，在第三编“所有权”中专门规定第四章“永佃权”，对永佃权作了详细的规定。永佃权人承担改良土地、向土地所有权人定期支付地租的责任，对土地产生的孳息、埋藏物以及对有关地下层的利用，永佃权人享有与土地所有权同等的权利。意大利永佃权的期限，与日本不同，可以永久或者附期限，所附期限不得少于20年。 　　不论是德、法、瑞民法上的土地的用益权还是日、意民法上的永佃权，这种权利的内容，都是永佃权人租用土地，用以耕作或者牧畜，因而在租用的土地上收获孳息。这样的内容，在所有的民法典中，都规定得清清楚楚。 　　与此相反，地上权从它产生之初，就不是这种性质的权利。罗马法在规定地上权之前，适用添附原则，即地面上的物品添附于地皮，一切被建筑于地皮上的物添附于地皮，建筑物不具有地理的价值，建筑人不能取得建筑物的所有权，所有权归土地所有权人享有。这样的法律规定对于保护建筑人的权利不利，不利于发展经济。为此，罗马法规定了地上权，允许建筑人在向土地所有权人支付了地租以后，可以享有以保存建筑物和其他工作物为目的的权利，即享有地上权。罗马法的这种规定，被后世的民法典所继承。（注：《法国民法典》没有采用地上权的概念，而是使用了不动产的添附权的概念。）《德国民法典》专设“地上权”一章，对地上权作了专门的规定，土地得以此种方式设定其他权利，使因设定权利而享有利益的人，享有在土地的地上或地下设置工作物的可转让的或可继承的权利。享有地上权，使用土地的内容，就是设置工作物，而不是收取物的收益。《瑞士民法典》规定的在土地的地上或地下建造或保留建筑物的建筑权，实际上就是地上权。（注：《瑞士民法典》第779条。）《日本民法》对地上权的规定更为明确，在第265条明文规定，“地上权人，因于他人土地上有工作物或竹木，有使用该土地的权利”；但是地上权人应向土地所有权人支付地租；未以设定行为定地上权存续期限的，无另外习惯时，地上权人可以随时抛弃其权利；地上权人不依照上述规定抛弃其权利时，法院因当事人请求于20年以上50年以下的范围内，斟酌工作物或竹木的种类、状况及地上权设定时的其他情事，确定其存续期间。《意大利民法典》在规定地上权时，规定“土地的所有人可以允许他人在自己的土地上建造、保留建筑物并且取得建筑物的所有权”。 　　可以确认，国外民法关于永佃权和地上权的立法，从开始的那一天，就是两种不同的他物权，其性质、内容、作用都各不相同。永佃权的内容，是权利人在租用的他人土地上种植或牧畜；地上权的内容，则是权利人在租用的土地上建筑建筑物或者种植竹木等不动产。这样两种不同的权利，是绝不能混淆的。 　　（二）中国永佃权和地上权的发展历史。 　　中国他物权制度的产生发展，大致可以分为两个时期，一是古代法时期，二是现代法时期。 　　1.古代法时期。中国古代他物权产生的时代各不相同。据已故民法学家李志敏先生考证，我国最早的他物权是地上权，西周的卫鼎就记载了地上权的事例，即颜阵在矩所占有的土地上种植森林，既不妨碍矩将土地所有权转移，又因自家的种植而得到报酬。在秦代，已禁止使用人质而只得使用物质，由此可以推论在秦以前就有质权存在，且分为人质与物质两种。典权制度则出现在北齐，《通典。宋孝正关乐风俗传》：“帖卖者，帖荒田七年，熟田五年，钱还地还，依令听许。”帖卖即典权。关于完整的地上权的规定，并不多见。 　　永佃权最早出现在何时，无从可考，但根据史料，可以断定最晚出现于宋代，先则永佃成业，继之土地的所有权与耕作权进一步分离，逐步得到发展，取得永佃权（即田面权）者，又可以将地租给他人耕种，可以继承、典押、出卖、转租。至明清，永佃权逐步发展而盛行于江苏、江西、福建、安徽等地，称土地所有权为田底权，称永佃权为田面权，田地称作地骨，田面称作地皮。清朝户部则例规定：“民人佃种旗地，地虽易主，佃户依旧，地主不得无故增租夺田。”永佃权在我国的产生和发展，是物权制度发展到一定阶段的结果，其中包含着佃农斗争的胜利。这一制度富于弹性，既有佃者的名称，又有业主的身份；既可租种，又可出典、出卖、出租，因而有利于土地改良，缓和封建人身关系。（注：李志敏：《中国古代民法

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