试论金融资产管理公司立法的完善－－兼评《金融资产管理公司条例》

内容摘要：由国务院公布施行的《金融资产管理公司条例》，是我国所颁布的第一部有关资产管理公司和债权转化为股权的法规，这部法规的出台无疑是金融资产管理公司立法的重大发展。但是，不可否认，其依然存在着诸多问题有待完善。本文从《金融资产管理公司条例》的立法价值取向入手，在全面评析《条例》内容的基础上，试图对完善我国金融资产管理公司立法作一初步探讨。
　　关 键 词：金融资产管理公司条例；资产管理公司；立法；完善
　　2000年11月1日，国务院第32次常务会议审议并通过的《金融资产管理公司条例》于11月10日正式公布施行（以下简称《条例》）。该《条例》计七章三十四条，是我国组建金融资产管理公司、实施“债转股”以来所颁布的第一部有关资产管理公司和债权转化为股权的法规。这部法规的出台，无疑是实现“债转股”运作与资产管理公司经营管理制度化、法律化的重要举措。然而，笔者认为，该《条例》中存在着诸多不完善之处，这势必会影响资产管理公司经营管理，甚至有可能波及我国社会主义市场经济建设的健康发展。故此，本文从《金融资产管理公司条例》的立法价值取向入手，在全面评析《条例》内容的基础上，试图对完善我国金融资产管理公司立法作一初步探讨。
　　一、《金融资产管理公司条例》立法价值取向分析
　　在《条例》出台之前，主要依靠《中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》、国务院通过的《关于实施债转股的若干意见方案》、以及国家经贸委和中国人民银行联合下发的《关于实施债权转股权若干问题的意见》作为指导性文件，指导和规范资产管理公司的运营。《条例》的出台，不仅为资产管理公司经营管理提供了法律依据，也是“债转股”政策法制化的重大进步。就《条例》而言，其主要有以下几方面立法价值取向：
　　价值取向之一：明确立法目的和资产管理公司的经营目标，充分展现金融资产管理公司立法的功能
　　《条例》明确规定其立法目的在于：规范金融资产管理公司活动，依法处理国有银行不良贷款，促进国有银行和国有企业的改革和发展。资产管理公司以最大限度保全资产、减少损失为主要经营目标。从《条例》的立法目的和资产管理公司经营目标来看，笔者认为，《条例》主要有三方面功能：首先，规范功能。《条例》确定了资产管理公司的业务范围和公司经营管理的各项制度，例如，资产管理公司实行经营目标责任制；公司管理、处置不良资产，应当按照公开、竞争、择优的原则运作；公司转让资产，主要采取招标、拍卖等方式。其次，监管功能，即加强对资产管理公司的监督与管理。在外部，资产管理公司作为非银行金融机构不仅受到中国人民银行的监管，同时由于资产管理公司的特殊功能和业务范围，其还要受到财政部财务监管、证券业务接受中国证券监管委员会监管。在内部，《条例》规定资产管理公司设立监事会，其成员由财政部、中国人民银行、证监会、审计署和相关银行代表、外部专业人员、公司管理人员和公司员工组成，负责审议公司重大战略决策、审定经营方针、监督和评价公司总裁经营业绩等。再次，保障和促进功能。金融资产管理公司立法目的之一就是保障资产管理公司依法开展业务，促进国有银行和国有企业的改革和发展。因此，《条例》规定，不仅公司设立免交工商登记注册费等行政性收费，而且对其实行税收优惠。从而，以各种优惠条件和良好的外部环境保障和促进资产管理公司业务地开展。
　　价值取向之二：确立公司债权转股权运作的具体规则和程序，奠定金融资产管理公司立法的核心和精髓
　　把商业银行对国有企业的贷款，通过资产管理公司中介，将债权转化为资产管理公司对借款企业的股权，这不仅是最初国家设立资产管理公司的基本动因，也是当前资产管理公司最主要的业务活动。“债转股”作为一项政策性强、牵涉面广、市场操作难度较大的工作，离不开相应的法律保障。《条例》正是考虑到债权转股权工作的实际情况，用了较大篇幅着重规定资产管理公司债权转股权运作的规则和基本程序，指导公司依法管理和处置收购国有银行不良贷款形成的资产。其一，明确公司收购不良贷款的范围、额度及资金来源。其二，确立债权转股权的基本程序。国家经贸委向资产管理公司推荐实施“债转股”的企业名单，然后由资产管理公司独立评审，制定债权转股权方案，并与企业签订“债转股”协议。其三，设立保障债权转股权实施的外部条件。例如，“债转股”的实施应当贯彻国家产业政策，有利于优化经济结构，促进企业技术进步和产品升级；实施债权转股权的企业应当转换经营机制、建立规范的公司法人治理结构等。
　　价值取向之三：加强国家对金融资产管理公司的控制，防止因其经营管理失误而引起经济波动
　　据国家经贸委副主任郑斯林说，1999年实施“债转股”的企业将达600家，涉及不良贷款总额4000亿元-5000亿元。［1］由此可见，资产管理公司经营规模之巨大。虽然设立资产管理公司，一方面有利于促进商业银行尽早摆脱过多呆坏帐困扰，加快不良资产回收，增强资产的流动性，提高其在国内外的资信及参与市场竞争的能力；另一方面，减轻借贷企业的还贷压力，免除其还本付息的费用，有助于企业改善财务状况，降低运行成本，摆脱现实困境。但是，我们也应当看到，资产管理公司业务涉及范围之广、经营金额之巨大，是我国以往经济改革中所少有的，一旦指挥失误或经营不善，必将引起不小的经济波动和一系列社会问题的出现。针对这种情况，《条例》中加强了国家对资产管理公司的控制。第一，公司的总裁、副总裁均由国务院任命，其高级管理人员须经人民银行审查任职资格。第二，公司收购不良贷款的范围和额度由国务院确定，其与企业订立“债转股”方案和协议由国家经贸委会同财政部、人民银行审核，报国务院批准后方可实施。第三，公司要按人民银行、财政部和证监会等有关部门的要求，报送财务统计报表和其他有关材料。
　　《条例》的出台，可以说是在总结、吸取我国组建资产管理公司以来经验教训基础上的一种创新。然而，毋庸讳言，《条例》中存在着某些不尽如人意的地方，很可能会影响《条例》作用的发挥。因此，有必要对《条例》全面分析，发现问题，弥补其不足，保障资产管理公司业务的顺利开展，推动我国经济持续、稳定、健康地发展。
　　二、《金融资产管理公司条例》存在的问题：从观念到机制之检讨
　　（一）《条例》具有明显的计划经济色彩
　　从《条例》有关规定来看，资产管理公司性质应当属于国有独资公司。［2］因此，资产管理公司依照法律规定开展业务活动时，其首先应当是一个市场主体，其次才是应当接受人民银行、财政部、证监会以及国务院的管理。然而《条例》却赋予资产管理公司过多的政策性色彩，忽略其首先是一个市场主体之事实。［3］固然，加强国家对资产管理公司的控制与监管可以防止不必要的经济波动。但是，如果政府对于一个企业上到人员任免、业务范围，下到具体的经营管理，处处以行政手段加以干涉，那么这个企业也就不称之为企业，而蜕变成为政府的下属机构而已。在《条例》中正是处处渗透着政府的干预思想，明显地具有计划经济色彩。这一方面打消了资产管理公司的经营积极性，另一方面，资产管理公司无权自主经营，它又如何“依法独立承担民事责任”呢？
　　（二）《条例》的实施存在着诸多的法律障碍
　　首先，《条例》没有消除资产管理公司规避法律之嫌疑。从《条例》规定的债权转股权的内容可以发现，“债转股”就银行而言，是将金融资产管理公司受让的银行债权转化的股权，而非直接将银行对企业的债权转为股权。［4］之所以如此，主要在于规避《商业银行法》第43条二款规定：“商业银行在中华人民共和国境内不得向非银行金融机构和企业投资。”另外，《条例》第14条规定，资产管理公司收购国有银行不良贷款的资金来源包括：划转中国人民银行发放给国有独资商业银行的部分再贷款、发行金融债券。这不仅表明资产管理公司与商业银行在资金方面的密切联系，同时也显然违反了《商业银行法》第4条一款、三款关于商业银行“实行自主经营、自担风险、自负盈亏、自我约束，以其全部法人财产独立承担民事责任”的规定。因此，资产管理公司的设立被许多人认为是一种明显地规避法律的行为，国家债权转股权方案从一开始就具有一定的不法性，而《条例》的出台显然没有解决这一问题。
　　其次，《条例》与现行《公司法》相抵触。资产管理公司实施“债转股”，实质上是公司以债权向企业投资，取得企业的股份。然而，现行《公司法》第24、28条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。”从立法技术角度而言，《公司法》对股东出资方式作出了明确列举，并没有包括债权这种出资方式，也就是说，除上述规定外不能再以其他财产或财产权利出资。这条规定反映了我国《公司法》贯彻的是严格法定资本制，目的在于防止股东虚假出资，确保公司设立时资本确定、充实。《条例》规定资产管理公司以债权向企业出资而取得企业的股权，无疑是对《公司法》规定的股东出资方式的突破，甚至可以说是对《公司法》法定资本制度的挑战。此外，《公司法》第12条二款规定：“公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资额不得超过本公司净资产的百分之五十。”目前，我国四家金融资产管理公司注册资本各为100亿元，而其实施债权转股权所涉及不良资产总额却已高达数千亿元，远远超出了资产管理公司的注册资本。可见，资产管理公司业务迅猛发展之态势促使公司的运营与现行《公司法》产生了新的冲突。虽然《条例》第16条二款规定：“金融资产管理公司持有的股权，不受本公司净资产额或者注册资本的比例限制。”但是，一方面，资产管理公司并不是《公司法》意义上的投资公司或控股公司，[5]无权适用《公司法》之特别规定；另一方面，《条例》是由国务院通过的行政法规，《公司法》则是由全国人大常委会颁布的法律、依据行政法规和规章不得与国家权力机关颁布的法律相抵触之法理，试问《条例》又何以对抗《公司法》的有关规定，而保障资产管理公司依法经营呢？
　　（三）《条例》中许多制度不健全，影响其效力地发挥
　　第一，《条例》的实施缺乏相应的配套措施。在《条例》中，许多条款使用“按照国务院的规定办理”、“由财政部制定”的字样。可是，正当资产管理公司大规模实施债权转股权运作，急需各类法律、法规规制和保障之时，这些与《条例》配套的法规和规章却迟迟不见出台，由此造成各家资产管理公司因无法可依而各行其是。
　　第二，《条例》中缺乏资产管理公司有效的退出机制。一方面，《条例》关于资产管理公司退出机制的，仅有第21条：“金融资产管理公司持有企业股权，可以按照国家有关规定向境内资者转让，也可以由债转股企业依法回购”。这一规定过于笼统，缺乏应有的可操作性。另一方面，《条例》中没有规定资产管理公司的存续期间，不符合国家设立资产管理公司处置银行不良贷款的初衷，也不符合世界金融资产管理公司立法的惯例。[6]
　　第三，《条例》缺乏对资产管理公司经营管理的激励约束机制。由于资产管理公司的活动和其他金融机构的活动不同，因此必须格外注意其内在约束和激励机制的建立和完善，以此提高公司工作效率，防止国有资产大量流失。然而，《条例》中资产管理公司“实行经营目标责任制，财政部根据不良贷款质量和情况，确定公司的经营目标，并进行考核和监督”的规定，显然过于单薄，不能适应公司开展大规模经营活动的需要，缺乏灵活性。
　　三、完善金融资产管理公司立法之对策
　　资产管理公司是我国改革进程中的新生事物，完善地法律规制是维护公司顺利发展最有力的保障。因此，有必要针对《条例》之不足，有的放矢地提出完善金融资产管理公司立法的对策，使公司经营管理有法可依，防范可能的金融风险。
　　（一）制定有别于《商业银行法》和《公司法》的特别法-《金融资产管理公司法》
　　由于资产管理公司的设立具有明显的规避法律性，为了保障公司业务的顺利开展，必须在法律上赋予公司某些超越现行法律框架的特殊职能。然而，一方面，《条例》的立法层次较低，并且存在诸多不足，不可能优先于《商业银行法》和《公司法》适用，有效地纠正资产管理公司的规避法律性；另一方面，如果对现行法律规范进行大规模修订，不仅工作量大、费时多，而且也不可能满足当前资产管理公司法律调整地急需。因此，全国人大及其常委会应当尽早出台《金融资产管理公司法》，将其作为《商业银行法》和《公司法》的特别法，防止法律法规之间的相互冲突。《金融资产管理公司法》主要包括以下内容：（1）资产管理公司的性质、法律地位及其设立条件、程序。（2）资产管理公司不同于一般市场主体的经济权利和经济职责。（3）规范公司资金来源和债权转股权的运作规则。（4）明确人民银行、财政部、证监会对公司监管的各自职责范围。（5）确定公司的存续期间、退出机制和处置不良贷款形成的最终损失的解决方案。
　　（二）在金融资产管理立法中应当贯彻自愿、公平的原则
　　在金融资产管理立法中贯彻自愿、公平的原则，是市场经济对资产管理公司立法的基本要求，也是资产管理公司依法独立自主开展经营业务的有力保障。虽然资产管理公司是经国务院决定设立的管理、处置因收购国有银行不良贷款形成的资产的非银行金融机构，是国家运用行政职权干预社会经济生活的产物。但是，资产管理公司的经营活动是在社会主义市场经济条件下进行的，需要依赖民法、经济法等诸多法律部门提供法律保障。因此，在管理和处置不良资产时，政府应当尊重债权人，即资产管理公司的意愿，不得以强迫命令的方式介入公司日常经营活动，或对其意思表示加以非法干预；资产管理公司处置不良资产的方案及其协议必须建立在债权人与债务人充分协商的基础上，双方地位平等，任何一方不得将自己的意志强加给对方。政府的主要职能应当是，为公司处理不良资产方案的顺利实施创造良好的外部环境，做到立法支持、政策引导、措施配套。
　　（三）修订现行《公司法》，变严格法定资本制为折衷资本制，允许金融资产管理公司以债权出资
　　迄今为止，西方国家公司立法中形成了三种公司资本制度，即法定资本制、授权资本制和折衷资本制。[7]我国《公司法》贯彻的是严格的法定资本制。由于法定资本制强调公司资本的确定，不变和维持原则，使得公司创立和公司成立后增资条件苛刻、程序繁琐，不利于公司未来的发展和债权转股权工作的开展。随着《德国股份法》和《法国公司法》对法定资本制的修正，更富有灵活性的新的资本制度-折衷资本制，即在公司设立时仍然采用法定资本制，但公司章程可以授权董事会以发行新股的方式以补足资本总额的资本制度，被越来越多国家的公司立法所采纳，成为新的立法趋势。我国《金融资产管理公司条例》规定，公司可以将收购国有银行不良货款取得的债权转为对借款企业的股权，违反了现行《公司法》的严格法定资本制的规定。那么，针对我国资产管理公司经营管理和国有企业改革的实际情况，修改现行《公司法》中严格法定资本制为折衷资本制，确认债权出资形式，以消除现行《公司法》与金融资产管理公司立法之间矛盾，促进我国公司立法顺应世界公司立法的发展潮流，不失为一种可行的办法。其一，在《公司法》中规定，发起人在设立公司时，或在公司进行非经营性增资时，均可以债权出资。其二，规定用作出资的债权应遵循真实性、安全性（具有担保）和比例性原则。其三，设置对债权出资引发危险的法定压缩或消除机制，如发起人以债权出资的应对债务人的偿付能力承担担保责任等。
　　（四）完善金融资产管理公司立法的配套规则，为公司的正常运作创造良好的外部条件
　　资产管理公司的业务范围广泛、操作难度大，仅仅依靠《金融资产管理公司法》的调整，很难达到预期的效果，必须尽早完善与资产管理公司立法相关的各项配套措施，以完备的制度促进和规范公司的经营活动。
　　首先，尽快制定与《金融资产管理公司法》相配套的法规和规章。如前所述，《条例》中包含诸多“具体办法由××制定”的条款，这些与金融资产管理公司立法，相配套的措施，也正是公司经营管理过程中所必不可少的。因此，在完善金融资产管理立法过程中，有必要考虑加紧制定这些法规和规章，使之与《金融资产管理公司法》相衔接。笔者认为，这些法规和规章应当包括：《金融资产管理公司资产处置条例》、《金融监管条例》、《金融资产管理公司税收征管办法》、《金融资产管理公司经营状况考核细则》等。
　　其次，完善资产管理公司的退出机制，加快资本市场的建立，带动投资体制发展。设立资产管理公司最大的好处是有利于银行和企业摆脱原有的风险，盘活资产，最大的问题则是把所有的风险都转移到了资产管理公司。由此可见，评估资产管理公司管理和处置不良资产是否成功，不能只看收购了多少国有银行不良贷款，企业减轻了多少负担，关键在于这些不良资产有多少被成功盘活和变现。就这种情况，笔者认为，必须从多方面着手完善资产管理公司的退出机制。第一，在《金融资产管理法》中明确规定资产管理公司向境内外投资者转让其实施“债转股”而持有的企业股权的条件、程序，规定公司的存续期间为8-10年。［8］第二，修订《证券法》的有关规定，适当开放资产管理公司持有的法人股、转配股和其发行的金融债券上市交易、流通的渠道。第三，在培养国民投资意识的同时，注重把社团法人、各种基金管理机构以及非公有经济塑造为独立的投资主体，形成多元化投资机制。此外，规范证券交易所、证券公司的交易行为，为资产管理公司的股权和债券上市创造良好的交易环境。
　　再次，精心设计资产管理公司的激励约束机制。有效的激励机制是提高资产回收率的必要条件，应在金融资产管理公司立法中规定员工报酬和激励机制的具体办法。报酬和激励机制应当遵循市场化、绩效化、货币化和公平性原则，坚持激励与风险约束并重，破除传统行政级别和平均主义，把公司效益与处理债务挂钩，把员工工资与资产处置额、回收率和变现率等指标挂钩，从而使员工有动力去追求回收价值的最大化。
　　综上所述，虽然国务院《金融资产管理公司条例》的施行是我国资产管理公司立法的重大发展。但是，毋庸讳言，《条例》中存在着种种问题，显然很难有效地保障我国改革的新生事物-金融资产管理公司的顺利运营。因此，针对资产管理公司发展的需要，有必要通过出台《金融资产管理公司法》、修订相关法律法规、确立各项配套措施等途径，完善金融资产管理公司立法，使资产管理公司的经营管理真正作到有法可依。
　　注释：
　　[1]许经勇：《债权转股权的深层思考》，载于《浙江社会科学》2000年第3期。
　　[2]由于资产管理公司的注册资本全部由财政部核拨，其依法独立承担民事责任开展资产租赁、债权转股权、股票承销、发行金融债券等投资业务，并且设立监事会，可以认为，资产管理公司属于《公司法》中规定的国有独资公司。
　　[3]尽管在《条例》中，立法者试图给予资产管理公司一定的自主权，如其对国家经贸委推荐的企业进行独立评审，制定企业债权转股权方案，并与企业签订“债转股”协议，但该《条例》同时又规定，实施“债转股”的企业由国家经贸委向资产管理公司推荐，公司与企业签订的债权转股权方案和协议由国家经贸委会同财政部、人民银行审核，报国务院批准后才能实施。可见，资产管理公司的自主权只是形式上的，实质上公司从设立时起就受到政府各方面干预，其经营是被动式运作。
　　[4]蒋大兴：《论债转股的法律困惑及其立法政策-兼谈国企改革的法观念》，载于《法学》2000年第7期。
　　[5]资产管理公司的设立是为管理和处置因收购国有银行不良贷款而形成的资产，并以最大限度保全资产、减少损失为其主要经营目标，不同于以营利为目的的投资公司和控股公司。
　　[6]《关于实施债权转股权若干问题的意见》等文件的规定表明，金融资产管理公司的设立仅仅是政府为解决眼前国有银行呆坏账过多和国有企业债务危机而采取的一项应急措施。并且，以美国的清偿托管公司（RTC）为例，公司成立时（1989年8月）就被明确指定为暂时性机构，目的是为了解决储蓄贷款协会的问题，其在五年多时间内完成历史使命于1995年底关闭。此外，1998年日本的过渡银行存续期也只是一年。
　　[7]参见石少侠著：《公司法》，吉林人民出版社1996年版，第130—137页。
　　[8]根据国务院《关于实施债转股的若干意见方案》的有关规定，我国目前已有的信达、华融、长城、东方四大资产管理公司将阶段性存在8-10年。

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