虽然从抽象行政行为与具体行政行为的定义看，二者似乎有明显的区别；但是要对一个行政行为作出究竟是抽象行政行为还是具体行政行为的判断，有时是非常困难的。其原因就在于作为此两种行政行为划分标准的“特定”一词本身就是一个抽象的概念。学者们尽管也提出了通过对象是否可数、是否有明确的相对人等来界定“特定”的含义和范围，但在实践中仍然难以把握。例如，某一行政行为的对象不是一两个公民、法人或者其他组织，而是几个，几十个甚至几百个，针对的事项也不是一项，而是几项、十几项，法律不可能确定一个具有界碑意义的数字，那么，这个行为是具体的还是抽象的也就无法确定。此外，具体和抽象作为相互对称的概念，两者是相比较而存在的。上级行政机关作出了一个抽象行政行为，下级行政机关为执行该行为而作出的行政行为相对就是具体的；而该下级行政机关的行为相对于再下一级行政机关而言可能又成为抽象的行为。
把行政行为做上述划分，从理论上看，有利于认识各种行为的特征，分析各自的特殊有效构成要件，以认定各自的合法性；从实践上看，在行政法制特别是行政诉讼中具有重要意义，因为对某一行政行为是抽象行政行为还是具体行政行为的认定结果将决定其能否进入行政诉讼的受案范围。有学者提出，对于抽象与具体行政行为，“应当充分认识到它们是行政管理、行政执法活动中所固有的现象，其差异是客观存在的，而不是人们主观愿望和理性的附加”。
二、有关抽象行政行为司法审查的立法规定和司法实践
我国立法是将抽象行政行为排除在司法审查之外的。《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政诉讼法》）第2条明确规定，“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”在这一关于行政诉讼总的概括规定中，排除了因抽象行政行为发生的行政争议的可诉性。《行政诉讼法》第12条又以否定式分类列举的方法，规定人民法院不受理公民、法人或者其他组织对“行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”提起的诉讼。基于此，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）在第1条第2款第1项中也重申，公民、法人或者其他组织对《行政诉讼法》第12条规定的行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。《若干解释》第3条并对《行政诉讼法》第12条第2项“具有普遍约束力的决定、命令”的含义予以了明确，即它是指“行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件”。
为什么立法不把抽象行政行为列入行政诉讼的受案范围呢？有的学者认为其主要理由是：1．抽象行政行为具有较多的政策性成分，具有较多自由裁量因素，不适于法院审查；2．抽象行政行为涉及不特定相对人的利益，原告人数难于确定或太多，不便于诉讼，即便可通过集团诉讼选派代表解决原告问题，之后执行对相对人有利的判决裁定也有很多困难；3．我国现行体制中已有对抽象行政行为的监督机制，虽然不完善，但可以通过立法予以完善，如果以司法监督取而代之或增加司法监督的环节，既不符合我国现行宪法所确定的政体，又非我们现在的法院所能完全胜任。
既然立法将抽象行政行为排除在受案范围以外，而且又有理论支持，那么司法实践中是不是都对抽象行政行为一概不做司法审查呢？答案是否定的。在很多情况下，法院不但对被诉的具体行政行为审查，同时也审查具体行政行为所依据的抽象行政行为的合法性。各地法院对抽象行政行为合法性的处理有三种方式：一是法院认为被告依据的抽象行政行为是合法的，在判决书中直接确认其合法。二是法院认为被告所依据的抽象行政行为违法，在判决书中作出一定的评价，并指出被告应当适用合法有效的法律规范。但法院在作出这种判决的时候；往往非常谨慎地表述，否则可能会被视为超越了司法审查权，而遭受来自人大或者行政机关的压力。三是在司法实践中，大多数法院在裁判文书中回避了这个问题，即不对抽象行政行为的合法性予以认定，而直接适用高层阶的法律规范。法院采取这种做法的一个重要原因，是基于其是否具有对抽象行政行为审查权的顾虑。事实上，法院在适用高层阶的规范性依据时，已经对不适用的抽象行政行为的合法性进行审查并作出认定，只是没有在裁判文书中表述而已。
三、对抽象行政行为进行司法审查的必要性 试论对抽象行政行为的司法审查(二)相关范文