行政机关的内部监督的另一种途径是规范性文件的备案审查制度。由于行政机关上下级之间是领导和被领导、监督与被监督的关系，上级行政机关享有对下级行政机关的监督权。在对抽象行政行为的监督方面，国务院有权改变或撤销各部委以及地方各级人民政府不适当的命令、指示和决定；县级以上地方各级人民政府有权改变或撤销下级人民政府及所属各部门的不适当的决定、命令。这种监督效果事实上并不理想，上级政府对下级政府的监督，往往在力度上显得较为薄弱，从实际情况看，很少有上级政府真正撤销或改变下级政府所制定的规范性文件。规范性文件通过备案进行监督，由于备案是在规范性文件制定后的事后审查，且无有效的程序规定，缺乏可操作性。因此，该监督模式往往流于形式，无法达到预想的监督效果。
（二）、对抽象行政行为司法审查的排除。《行政诉讼法》第12条2款规定：对于因行政法规、规章或行政机关制定发布的具有普遍约束力的决定、命令而提起的诉讼，人民法院不予受理。由此可以看出行政诉讼法将部份抽象行政行为排除在受案范围之外，法院只能对依据该抽象行政行为作出的具体行政行为进行审查。如某县为加快旧城改造进程，对一居民小区进行拆迁，并发布了拆迁公告，公告的主要内容是限定该小区居民在规定的时间内搬迁，如违反公告规定的内容，将实行行政强拆。居民王某没有按时搬迁，房屋被拆迁管理部门强拆。王某认为拆迁管理部门依据拆迁公告对其房屋进行强拆是不合法的，遂将拆迁管理部门告上了法院。本案的焦点问题是公告的内容是否是合法的，如果该公告本身缺乏法律、法规的依据，或因制定程序不合法而丧失相应的法律效力，那么依据该公告进行的行政强拆肯定是违法的。原告起诉时针对实行的抽象行政行为提出了审查要求，但按照现行的行政诉讼法规定，法院却不能审查抽象行政行为的合法性，只能对依据该公告作出的具体行政行为进行合法性审查。其结果是只有一人因起诉而得到救济，而受到该公告影响的其他居民则得不到救济。从行政诉讼法的制定和实施过程来看，我国司法权对行政权的干预是十分谨慎的，行政诉讼仅将部分具体行政行为纳入受案范围，而对抽象行政行为的态度表现的更为无奈。抽象行政行为的违法势必导致比具体行政行为更为严重的后果，这是一个不争的事实。只所以行政诉讼排除对抽象行政行为的审查以及理论上对此存在争议，根本上是因为考虑到我国的宪政体制下的司法和行政权的关系以及行政权运作的特殊性。与三权分立的国家相比，我国司法对行政权监督和牵制的功能并不突出，审判权对行政权的监督缺乏充分、明确的宪法支持。另外，由于强调行政高效，担心司法对行政权的过多干预会影响行政职能的效率。上述原因成为阻却抽象行政行为司法审查的根本所在。由于行政诉讼根本上排除了对抽象行政行为的审查，破坏了法律的公正和正义。对于行政机关根据违法的抽象行政行为作出的具体行政行为，即使法院根据行政诉讼的法律适用原则，严格依据法律、法规，参照规章对具体行政行为进行审查，撤消了某一个具体行政行为，但并没有根本上解决违法抽象行政行为所造成的广泛的社会危害。行政诉讼法的立法目的之一即是监督行政机关依法行政，排除对抽象行政行为的审查，该目的不能真正实现。
（三）、违宪审查。从广义上说，合法性审查应当包括违宪审查，宪法是最高效力等级的法律规范，如抽象行政行为违反宪法，无论是司法审查还是行政机关的内部监督都不能不过问。但由于宪法所规范的内容涉及基本的国家制度和政治制度以及公民基本的权利和义务，抽象行政行为违反宪法和一般意义上的违法应有严格区别［7］。为保障基本的法律制度不被动摇，设立专门的违宪审查制度意义重大。由于我国在对抽象行政行为的认识上长期存在分歧，未能建立系统的、有效的审查制度，如前所述，我国行政诉讼是排除抽象行政行为的审查的，复议法仅规定对规章以下的规范性文件作附带审查。通过这两项制度很难完成抽象行政行为违宪审查的使命。目前我国就违宪审查缺乏明确的规定。在违宪的审查权方面英美法系国家的司法机关既具有合法性审查权，亦附带地具有合宪性审查权，而我国原则上属于大陆法系国家，大陆法系国家的司法机关只具有合法性审查权；司法机关受其性质和审判基准所限，只能对法律行为进行判断，而不能裁判政治行为即国家行为［8］；但是大陆法系的国家一般都设有宪法法院，用来专门解决宪法权益纠纷［9］。在我国出现违宪现象，通常是向人大常委会提起审查建议，宪法、组织法规定：全国人大及其常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的法规、决定和命令；县级以上地方各级人大及其常委会有权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令。但全国人大常委会只对行政法规、地方性法规及自治条例和单行条例作违宪审查。即便是审查，由于没有程序上的保障其审查效果也不好。如城市房屋拆迁条例就是违宪的抽象行政行为，拆迁条例中的强拆规定与宪法39条 “中华人民共和国公民的住宅不受侵犯、禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”的内容显然是相违背的，国内不少专家学者都对此条例提起审查建议，但条例至今未做修改。如此以来公民的宪法权益就无法得到保障。对于地方各级政府及其部门所制定的规范性文件的违宪审查制度更是欠缺。
二、健全抽象行政行为审查制度的必要性。
（一）、 抽象行政行为存在的问题有待于有效审查制度的建立。 在缺乏有效控制和监督的情况下，我国各级行政机关所制定的规范性文件至少存在以下问题：
1、行政行为没有完全摆脱部门利益和地方利益。从目前行政管理现状来看，政府的行政管理依然依靠制定大量的规范性文件，而在制定规范性文件的过程中政府欠缺法制精神和控权意识，更多的考虑是部门利益，所制定的规范性文件往往是无节制地创设行政权力。政府及其部门把行政行为当作了谋取权利和利益的手段，过多的设置地方和部门的权力和利益，没有将公共利益和秩序放在第一位，没有考虑公民的权利，没有站在群众利益的高度去衡量社会关系，即便是一些行政法规行政规章的出台仍无法摆脱部门利益的痕迹。我国现行的立法体制决定了一些抽象行政行为必然要代表部门利益。即使是法规、规章的出台只要是与某一行政领域有关的几乎都是由该部门起草的，这就使抽象行政行为在制定的过程中就已打上了部门利益的烙印。规章以下的规范性文件更是如此，这种现象在基层政府表现的尤为突出。主要表现在三个方面：一是部门之间通过地方“立法”争夺部门权力，导致部门之间管理不统一，职能交叉。二是通过制定规范性文件为地方和部门“谋”利益。大到为增加地方财政创收，小到为拓展机关经费来源，解决部门福利，一些政府和部门通过规范性文件将权力转化为利益。三是地区之间各自为政，通过规范性文件实现地方保护，如目前一些地区和省份，为垄断产品市场，公然违背行政许可的法律规定，为某项商品在本地区的流通设置壁垒，虽然在短期内最大限度地保护了本地区的局部利益，但根本上破坏了法律秩序和市场秩序。
2、规范性文件拟草人的法制观念和专业水平制约了抽象行政行为的质量。导致是地方政府和部门的抽象行政行为违法现象严重，破坏了法制的统一。如某县城管部门在行政许可法实施以后以政府的名义起草了“建筑渣土管理办法”该办法规定运输建筑渣土的车辆必须经建设管理部门批准，领取运输渣土的许可证后方可运输建筑渣土。众所周知省政府以下的政府是无权设定许可的，该类文件只所以出台，反映行政机关的法治水平较低。另外，地方“立法”的水平极大制约了规范性文件的科学性、可行性及适应性。不能平衡社会各方的利益，不能建立稳定、和谐的社会公共秩序。
3、行政立法权的多重性导致规范性文件对公民义务设置的权限不清、规范性文件相互冲突。我国是单一制的大国，情况异常复杂。在此情况下建立起来的法律体系和立法体制层级过多。在宪法下面有法律，法律下面有行政法规，行政法规下面有地方性法规，在同级地方性下面还有政府规章。至于制定的主体也一样是层次很多，根据立法法规定，全国人大及其常委会有权制定法律；国务院各部门有权制定规章；省、自治区、直辖市及较大市的人大及其常委会有权制定地方法规，其政府有权制定政府规章［10］。国务院、省政府、地级市、县、乡人民政府，每一级政府都是执法机构，从中央到地方各级政府及其所属部门都有权以本机关、本部门红头文件的形式制定规范性文件。由于规范性文件的制定主体及层级过多，难免造成法规、规章对公民的权限设置不清。从目前已出台的规范性文件情况来看，规范性文件大多以设置公民的义务为主，而对公民的权利设置的过为原则，甚至没有设置。如某县2003年根据省政府的城市市容环境卫生管理办法，出台了一份城市市容环境卫生实施细则。这份细则中详细的规定的市民违反实施细则禁止性条款将给予何种处罚，但对于市民的权利未做任何的规定，甚至是救济的途径都没有提及。设置、规定行为规则和义务是法律规范的基本内容，这是无庸置疑的，但不同的规范性文件的设定权限必须明确界定并严格控制，从法律保留和法律优先的基本原则出发，公民、法人的基本权利和义务应当由法律规定或限制，即使是一般性义务设置也应当由较高效力等级的法律规范作出规定，但目前实际情况是，除行政处罚、行政许可的设定有明确的法律规定外，其他的行政权如行政征收、强制措施等设置权限不清。由于任何规范性文件都是下级行政机关行政执法的依据，因此，在上述体制和法制背景下，导致行政权的过多、过滥，行政相对人不堪重负，行政管理的目标迷失。 论抽象行政行为的审查(二)相关范文