无过错责任原则译文及原稿(一)

 译文:无过错责任原则
 从世界范围来看，各国由于社会制度，历史传统，文化背景，特别是法律发展及完善程度上的不同，比如有的国家专门设立行政法院来处理相关案件，有的国家则是在法院中设立行政庭予以解决，因而对行政责任的归责原则各国存在差异，也各有特点。
 过错责任原则是指行政主体因其行政行为存在过错而给公民、法人或其他组织的合法权益造成损害而应承担行政责任的一种根据。
 过错责任原则是一项重要的归责原则。支持这一原则的学者从行政责任的构成要件出发，但不论要件如何安排，都强调了过错这一要件，即认为“无过错即无责任”，行政主体只有在其行政行为存在过错的情况下承担行政责任。过错责任归责原则实现了规范与救济的有机统一，并可以从理论上合理解决共同侵权行为和混合过错的责任承担问题。对过错的否定与惩戒，有助于促使政府按照法律规定的模式或标准行使职权，从而达到规范政府行为的目的，从受害人角度而言，过错原则为受害人界定了一定的救济范围，以避免国库负担过重。在法国、美国、德国、英国，都包含了这一原则的适用。
 在过错中，又有主观过错与公务过错之区别。主观过错指致害行为具有的一种应受责难的心理状态，包括故意和过失。主观过错观点奠定了国家机关及其工作人员必须对自己的行为负责的基础，也便于分清国家机关及工作人员的责任。公务过错指公务行为欠缺正常的标准，它以公务活动是否达到中等公务活动水准为客观标准来衡量公务活动是否存在过错，以判断实施公务的机关的责任。[7]公务过错理论避免了主观过错理论在主观方面的判断困难，为受害人提供了较多的救济机会。
 尽管过错责任原则有其适用空间，也有许多学者坚持其为行政责任的基本归责原则或主要归责原则。但也有学者提出过错责任原则不能作为行政主体承担行政责任的归责原则，[8]其理由是行政法领域的过错责任原则说可以分为狭义的过错原则和广义的过错责任原则。广义的过错责任原则将过错推定、严格责任、违法责任和行政不当责任原则视为过错责任原则的转化和体现而统统纳入过错责任原则，明显缺乏合理性，是站不住脚的；狭义的过错责任原则所对应的举证规则是“谁主张，谁举证”，而在行政诉讼中实行举证责任倒置，两者不一致，行政主体属于法人，与自然人不同，它是法律上拟制的人格主体，并不是现实的人，法人的过错标准与自然人的过错标准是不同的，不能用仅能适用于自然人的主观过错标准看待法人。也有学者从国家赔偿角度说明过错责任原则存在下列缺陷：第一，国家赔偿责任的承担主体是国家机关，民事侵权责任、刑事责任、行政处分责任的承担主体是自然人；第二，过错责任原则在审判实践中很难把握，容易导致法官的“自由心证”。
 另外，也有学者认为行政赔偿以国家为赔偿责任主体，行政机关为赔偿义务机关，要在每一赔偿案件中确定责任主体的主观要件显然不利于解决赔偿问题，也不便于受害人行使赔偿请求权，达到受偿目的。由于过错原则在救济上恪守“无过失则无责任”的信条，但随着行政危险的剧增和民权理念的勃兴，严守过错原则确易导致救济的不周全。[10]
 二、代表性文献的主要观点及作者
  马云（2003）表明，过错责任原则指在国家行政机关的公务活动中，只要有损害结果发生，国家行政机关就应承担行政责任，而无须考虑行政机关及其公务人员是否具有过错。无过错责任原则有学者也称为危险责任原则或严格责任原则，它不评判侵权行为引起的原因、性质与内容，不问其是否违法或存在过错，而是从侵权行为的结果着眼，从结果责任出发，实行客观归责。[11]但有学者认为严格责任是指当被告造成了对原告的某种明显的损害，应对此受害负责，它实际上是界于无过错责任和过错责任之间的一种责任形式。[12]也有学者提出严格责任与无过错责任是不同的，严格责任“虽然严格，但非绝对，在严格责任下，并非表示加害人就其行为所生之损害，在任何情况下均应负责，它实际上采取的是一种过错推定的办法，允许加害人通过证明损害是由于受害人的过失、第三人的过失和因自然原因造成的而减轻或免除其责任，从法律功能上看，严格责任保留了法律责任的惩罚、教育功能，又具有弥补受害人损失的功能，而无过错责任已丧失了惩罚、教育功能。[13]
 三、对主要文献观点的比较与分析
 过错责任原则产生的时代背景为19世纪下半叶，随着科学技术的迅猛发展及政府权力的不断扩张，公务活动造成危险的情况剧增，在许多情况下，公务人员即使不存在过错或违法，亦可能导致公民合法权益的损害。它的理论基础为社会连带主义与公共负担人人平等原则。将公务危险造成的风险损失由个人承担
 转而由社会的全体人员承担，以实现责任的社会化。
 法国最早将其引入公法领域。国家行为应该以整个社会的利益为前提，不应该是某些人承担的义务多，而某些人承担的义务少。当国家行为引起了对特定公民的个人损害时，不管政府官员是否有过错，此时国家应对其采取救济措施。在某种程度上，国家就是通常被成为社会风险的保险者。[14]在法国，这一原则主要体现在公共服务领域的风险，危险作业产生的风险，为了公共利益而承受的额外负担，源于立法的国家责任以及因公务侵权造成的损害。
 由此看来，无过错责任原则即严格责任原则也只是适用于一些特殊的领域的归责原则，不具有普适性。严格责任原则在我国行政责任法律规范中并没有明确的规定，但在实践中是存在的，而且也是必要的，经常可见在某一类的行政争议中，行政机关在作出行为时并没有违法，只是在具备法定情形的时候才构成对公民、法人和其他组织权益的侵犯，因而是一种严格责任。[15]另一方面，也有人认为单一的过错责任原则或违法责任原则无法根本解决社会发展出现的新问题，其局限性越来越明显，不利于全面保护行政相对人的合法权益，无过错责任原则的确立，对不幸损害之合理分配，对缓和社会矛盾，维护社会安定，乃至最终体现社会公平和正义，都具有积极的意义。[16]
 然而，也有学者对这一原则提出质疑，认为“无过错责任”的提法存在两方面的不足：一是该提法容易造成这样的误解，行为人是在没有过错的情况下承担责任的，或者说，根据无过错责任原则，法律强制没有过错的行为人承担责任；二是该提法并没有明确标识行为人承担责任的根据，不如过错责任那么清晰可辨。[17]
 违法责任原则是指以国家行政机关及其公务人员的行政行为是否违法为责任标准，即行政机关及其公务人员因行政行为违法，而给行政相对人的合法权益造成损害而应承担的责任。
 对于“违法”，学理上存在狭义和广义两种解释，前者指行为违反了法律、法规的明文规定；后者除了指违反法律法规外，还包括违反法律的诚信原则、公序良俗原则、尊重人权原则、权力不得滥用原则、尽合理注意原则等，从行政责任的含义出发，我们认为应从广义上理解“违法”，其应包含下列内容：1，违反明确的法律规范，干涉他人权益；2，违反诚信原则，尊重人权原则以及公序良俗原则，干涉他人权益；3，滥用或超越行使自由裁量权，提供错误信息，错误的指导及许可或批准，造成他人权益损害；4，没有履行对特定人的法律义务或尽到合理注意。[18]
 瑞士、奥地利是适用这一原则的典型代表。从我国行政诉讼法和国家赔偿法的规定来看，其适用的也是违法责任原则，国内一些学者也赞成采用这一归责原则。著名行政法学者皮纯协认为，行政违法是承担行政责任的前提，行政责任是行政违法的后果。[19]学者孟鸿志也主张行政违法或不当是行政责任产生的前
 提条件。按照依法行政原则要求，行政机关及其工作人员一旦越权、失职、滥用职权、违反程序或行政失当就构成行政违法或不当，就要承担相应的行政责任。行政责任作为一种否定性的法律后果，只有在行政机关及其工作人员的行政行为出现了上述违法或不当的情形之时，才引起行政责任。[20]
 国内著名行政法专家姜明安先生认为，违法责任原则是在反复权衡、比较各归责原则的利弊、优劣的基础上的一种较优选择，与过错归责原则和无过错归责原则相比，其优势表现在：第一，违法归责原则与宪法、行政复议法、行政诉讼法的规定相协调，与法治原则、依法行政原则相一致；第二，违法归责原则简单、明了，易于接受，可操作性强；第三，违法归责原则避免了主观过错原则对主观方面认定的困难，便利受害人及时获得国家赔偿；第四，违法归责原则以执行职务违法作为承担赔偿责任的前提，排除了对合法行为造成的损害给予赔偿的可能性，有效地区分了国家赔偿责任与国家补偿责任。与此类似，罗豪才先生认为违法责任原则的优点较为明显，它只看国家机关及其工作人员的行为客观上是否违法，而不问主观上是否有过错，这样即避免了将国家机关这样一个非有意识的自然的主体不可能存在的主观过错作为责任标准，也避免了确立主观过错和客观违法的双重责任标准；它在审判实践中标准客观，易于把握，有利于克服法院审理和判决随意性太大的现象，同时，它也易于为国家机关及其工作人员在实际中把握，有利于督促其严格依法办事。
 从上可以看出，违法责任原则一方面强调行政机关及其工作人员因违法行使职权而应承担的责任，另一方面也在于保护相对人得的合法权益。从责任的构成要件分析，在违法责任原则下行政责任的要件主要为：第一，行政主体及其工作人员的行政行为违法；第二，公民、法人和其他组织的权益遭受实际损害；第三，受害人的损失与行政主体及其工作人员的违法行政行为存在因果关系。
 四、存在的问题与进一步研究的必要性
 在违法责任原则下，行政机关及其工作人员的行政行为的不合法性是其承担责任的基础或最重要要件，那么，反过来，行政机关及其工作人员的合法行政行为即使造成相对人权益的损害，也不应承担责任，这对于处于相对弱势的相对人来说，似乎是不公平的。同时也有学者对违法责任原则作为行政责任归责原则提出了疑问，其理由是：首先，违法责任原则的提法本身不妥，不宜作为行政责任的归责原则。违法原则没有也不可能解决责任的基础或根据问题，这一提法是对国内外立法的误解而做出的错误认识，国家机关及其工作人员承担责任的最根本原因在于其存在过错，是对其过错负责；其次，违法责任原则具有重大理论缺陷，不一、引言
 无过错责任、过错责任、公平责任均属于侵权行为法归责原则的研究范畴。侵权行为法的归责原则，它是确定侵权行为人的民事责任的根据和标准，也是贯彻于整个侵权行为法之中、并对各个侵权法规范起着统帅作用的立法指导方针，是司法机关处理侵权纠纷所应遵循的基本准则。
 然而，由于对无过错责任原则理解的偏差和传统观念的作祟，使得它每进展一步，都要伴随激烈的争议。但无论在世界上还是在我国，其适用范围愈来愈广泛，新《合同法》的颁布更为此问题做出定论。正因为如此，我们的探讨和研究才是具有意义。
 二、无过错责任原则的概念
 无过错责任原则，也称无过失责任原则，是指没有过错造成他人损害的，依法律规定由与造成损害原因有关的人承担民事责任的归责原则。适用这一原则，主要不是根据行为人的过错，而是基于损害事实的客观存在，根据行为人的活动及所管理的人或物的危险性质与所造成损害后果的因果关系，由法律规定的特别加重责任。所以，学说上也把无过错责任原则称之为客观责任或危险责任，英美法则称之为严格责任。
 民法通则第106条第3款规定：“没有过错，但法律规定应当承担责任的，应当承担民事责任。”这是我国民法对无过错责任原则的承认。无过错责任原则适用于法律有特别规定的情况，具体的适用范围是民法通则第121条、第122条、第123条、第124条、第125条、第126第、第127条、第133条所规定的侵权行为。此外，我国单行法规对适用无过错责任原则也作出了规定，比如卫生法第39条、第40条；药品管理法第56条；兽药管理法第47条；环境保护法第23条；水污染防治法第41条、第42条等。
 三、无过错责任的构成要件
 ⒈损害事实的客观存在。
 2.有法律条款的明文规定，不能构成无过错责任；同时，没有法定的免责事由不能免责。
 ⒊特殊侵权行为与损害事实之间存在因果关系。
 ⒋行为人不必过错。是指责任的承担不考虑行为人是否具有过错，在认定责任时无需受害人对行为人具有过错提供证据，行为人也无需对自己没有过错提供证据，即使提供出自己没有过错的证据也应承担责任。
 四、无过错责任的法律特征
 (一)、法定的适用范围：无过错责任原则必须在法律规定的范围内适用，不能随意扩大或者缩小其适用范围。民法通则规定的典型的适用无过错责任的案件有：缺陷产品的侵权行为、高度危险作业的侵权行为、环境污染的侵权行为、地面施工引起的侵权行为、饲养的动物引起的侵权行为、国家机关工作人员执行职务中的侵权行为、无民事行为能力或限制民事行为能力人的侵权行为、法人工作人员的侵权行为、因建筑物等物件引起的侵权行为致人损害的赔偿案件。
 (二)、法定的免责事由：适用无过错责任的特殊侵权行为的免责条件由法律规定，但各特殊侵仅行为的法定免责事由并不是完全相同的。
 1、机关或其工作人员执行职务中的侵权行为。民法通则第121条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”最高人民法院贯彻民法通则的意见第152条对此作了进一步的明确：“国家机关应当承担民责任。”这种侵权责任，在国外的立法例中多称为“公务侵权责任。”④其特点为：侵权行为的行为人是国家机关或其工作人员；侵权行为系国家机关或其工作人员在执行职务中所为；侵权行为违背了国家机关或其工作人员执行职务所应当的注意义务。国家机关或其工作人员执行职务致人损害的侵权责任，适用无过错原则归责，受害人只须举证证明存在侵害行为和损害事实及二者之间有因果关系，而国家机关不能证明其有免责事由的即构成侵权责任。特别应注意的是，现行法关于国家机关和国家机关工作人员的侵权责任，除民法通则第121条外，还有行政诉讼法第67条规定和国家赔偿法第2条规定。在适用中所应遵循的原则是：优先考虑适用国家赔偿法第2条规定；若不能适用国家赔偿法第2条规定时，再考虑适用行政诉讼法第67条规定；若行政诉讼第67条也不能适用，才可适用民法通则第121条规定。
 2、无行为能力人或限制民事行为能力人的侵权行为。无民事行为能力人或限制民事行为能力人虽然不具有完全的民事行为能力，但他们实施的致他人以损害的行为同样构成侵权行为。这种侵权行为在各国民法上均被规定为特殊侵权行为，⑤其特点在于：侵权行为的行为人是无民事行为能力人或限制民事行为能力人；侵权行为是无民事行为能力人或限制民事行为能力人独立所为的致人损害行为；侵权行为为客观上的不法行为。对无民事行为能力人或限制民事行为能力人致人损害的侵权行为，由其法定代理人(监护人)承担替代责任，适用无过错责任原则。但是，纵如法定代理人能够证明并未疏懈其监护职责，或已尽了相当的注意义务，而仍不免发生损害的情形，由其承担全部责任有失公平。为此，民法通则第133条第1款还规定：“监护人尽了监护责任的，可以减轻他的民事责任。”
 3、法人工作人员的侵权行为。法人作为社会组织，自身无法为具体行为。它对外进行业务活动，需要通过法人的代表人或代理人来完成，这主要表现为法人的法定代表人和其他工作人员的职务行为。⑥其特点为：侵权行为的行为人是法人的工作人员；侵权行为系法人工作人员执行职务所为；侵权行为须为不法行为。法人工作人员致人损害的侵权行为，由法人承担民事责任，通常称之为“法人侵权责任”。就责任承担而言，这种侵权责任也是一种为他人行为负责的替代责任。在归责原则上，应适用无过错原则，即只要法人工作人员职务行为致人损害，无论法人主观上有无过错，均应由法人承担赔偿责任。
 五、无过错责任与一般过错责任、混合过错责任、推定过错责任的区别
 首先，应将无过错责任与一般过错责任加以区别。特殊侵权的种类很多，但并非所有的特殊侵权都适用无过错责任原则。如国家机关及其工作人员职务侵权。宪法第41条第3款、民法通则第121条、国家赔偿法第2条均作了规定，虽然三者在用词造句上不完全相同，但相互是统一的，并不矛盾。
 其次，将无过错责任与混合过错责任加以区别。混合过错是指对于损害的发生，加害人与受害人均有过错。民法通则第131条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”此规定是对该法第106条第2款的补充，同样是一般过错责任条款，体现了过错必须担责的原则。
 再次，将无过错责任与推定过错责任加以区别。推定过错是指在举证责任倒置的情形下，如果加害人不能举证证明其行为与损害结果之间不存在因果关系以及不存在过错，那就推定其有过错，并由此而承担过错责任。如《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款（四）规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任。”依此规定，如果行为人不能举证证明自身无过错，则推定行为人有过错并由行为人承担过错责任。类似的还有医疗事故损害赔偿等。而无过错责任不考虑行为人是否具有过错，只要无法定的免责事由均由行为人承担责任。无过错责任与过错责任中的推定过错十分相近似，尤其是都是特殊侵权行为引起，当二者的法条混在一起时（都在民法通则121－127条之间）更容易混淆。因此，在适用时必须对各法条规定之用词深入剖析推敲，方能正确理解立法意图，把二者区分开来。
 六、结语
 总之，无过错责任原则一定要在法律有明文规定的情况下适用，不能以法官意志为转移，随意扩大或者缩小其适用范围。尤其应当注意的是，要把无过错责任与一般过错责任、混合过错责任、推定过错责任正确区分开来，做到“罚当其责”。只有如此，才能真正体现“以事实为根据、以法律为准绳”的司法原则，并真正实现公平、正义的法律价值目标。
 外文翻译：The principle of liability without fault

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