首先应当明确商标淡化的后果主要不在于因侵权人的侵权淡化给权利人造成多大损失或通过侵权淡化给权利人造成多大损失，这种行为的危害主要在于割裂，模糊了驰名商标与特定商品的联系，淡化了消费者对这种特定联系的认识，从而削弱了驰名商标的显著性和可识别性。其次商标淡化的危害往往是逐渐深化的，不一定被立即察觉。危害后果的渐进性、潜在性、非现实性、模糊性、积累性决定了商标淡化的构成要件。
四、我国反商标淡化的现状及其存在的主要问题
（一）我国反商标淡化的立法规制现状
2001年，我国对旧的《商标法》进行了修订，新增了第13条。第13条主要是就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用；就不相同或者相类似的商品申请注册的商标是复制、模仿、翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标所有人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。该条首次对注册驰名商标给予了跨类保护。但是我国《商标法》第13条第2款其原型是 TRIPS 协定第16条第3款规定而来（注3）。因此我国《商标法》第13条第2款的出现在当时不太可能是对淡化理论采用的结果。
2005年国家工商总局制定并发布了《商标审理标准》，该标准的第一部分的第5条规定： 混淆误导是指导致商品、服务来源误认。很明显，第5条给出了相同的解释对“误导” 和“混淆”两词的含义。由于《商标法》草案通常由国家工商行政管理部门主持起草，因此有理由认为，起草部门对混淆、误导两词所作的理解，更接近立法本身的真实含义（注4）。
2009年最高院出台了法释〔2009〕3号，该解释被认为是我国驰名商标保护理论之集大成者。该解释明确表述“淡化理论”足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的即属于“误导公众”的情形。即弱化、丑化、声誉被不正当利用等行为被纳入侵权行为之列。该司法解释第9条第2款对商标法第13条第2款中的“误导公众”措辞进行解释，一方面是对司法现状的承认，另一方面，也为我国将来对驰名商标进行淡化保护提供一种法律依据和法理支持。
此外，最高院《关于审理计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条第2项、《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条第2项以及国务院《商标法实施条例》第53条，以上条款的规定中使用了“误认”“欺骗”、“误解”用语，但究其含义，都是与“误导”的含义相同或相近，所以，也都并未脱离混淆理论的范畴，其实质仍是将“混淆”作为驰名商标保护之前提。因此，这些规定都不是关于商标淡化的，淡化理论并未被我国中央一级的立法所引入。
淡化问题即淡化侵权独立与否，司法解释采取了较为保守的态度，倾向于将混淆与否应当作为商标侵权即淡化行为的构成要件。足以造成相关公众的混淆、误认是构成商标近似的必要条件。仅商标文字、图案近似，但不足以造成相关公众混淆、误认的，不构成商标近似，在商标近似判断中应当对是否足以造成相关公众的混淆、误认进行认定。事实上，在司法实践过程中也有持不同的看法，认为淡化作为侵权行为的构成。而恰恰在这一点上，违背了“淡化”理论及其规则的根本所在。
（二）我国反商标淡化的司法规制现状
我国的商标法虽然对驰名商标有一定的保护规定，但是与严格意义上的商标淡化法却不尽一致。严格意义上说，我国还有没有一部商标淡化法。但是，现实中商标淡化的案例又经常发生。如果，用传统的混淆理论会使对驰名商标的侵害不会被现有的法律承认，认定为侵权行为，权利人的正当利益得不到保障，判决也有失公正性。当前在商标淡化的司法实践上主要从以下几个方面：
1.法院在处理此类纠纷时认定被告行为侵权的一般步骤
首先认定是否为驰名商标，原告的商标要想得到跨类保护,首要前提,就是必须证明其原告的商标是驰名商标。这一点在现有商标法中可以得到很清晰的确认。其次认定是否构成侵犯商标专用权。由于我国商标法律规范建立在混淆理论的法理基础上,我国的相关法律规范也并没有明确指出“淡化”。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中的第四条可以视为包裹在混淆外壳的“淡化”内核的规定，但是并没有人明确将其称为有关“淡化”的法律条文，这也是当前很多法院认定侵权的重要依据。
2.法院在判决中认定被告侵权所运用的淡化理论的方式
法院的判决中既要有合法性又要有合理性，二者应该是相互并存的。但是在涉及驰名商标的淡化案件中，因淡化理论和混淆理论是不相容的，所以判决的合法性与合理性也很难做到并存。因此，如何使得判决兼顾二者，考验着每个法官的智慧。目前，对于涉及驰名商标淡化案件的判决中主要有两种方式使其合法性和合理性并存：其一，直接明确运用淡化理论。直接明确地在判决书中多次提到“淡化”字眼,并且,判决直接完全建立在淡化理论之上,这样的判决占较大多数。法院大多援用《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第(二)项:“下列行为属于商标法第五十二条第(五)项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为:(二)复制,摹仿,翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不想类似商品上作为商标使用,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的;”其二，间接隐含地运用淡化理论。在个别案例中有的法院还引用了国际条约，如《保护工业产权巴黎公约》第六条第(二)规定。其规定为:“驰名商标,本联盟各国承诺,如本国法律允许,应依职权,或依有关当事人的请求,对商标注册国或使用国主管机关认为在该国已经属于有权享受本公约利益的人所有而驰名、并且用于相同或类似商品的商标构成复制、仿制或翻译,易于产生混淆的商标,拒绝或取消注册,并禁止使用。这些规定,在商标的主要部分构成对上述驰名商标的复制或仿制,易于产生混淆时,也应适用。”
3.法院在处理淡化案件所依据的法律规范(认定标准）
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》被认为是处理商标纠纷案的黄金法则。该条文与驰名商标的淡化理论较为相似,为法院在面对驰名商标淡化纠纷的处理时,提供了较为宽广的解释空间,为借助该条文的混淆理论“外壳”运用淡化理的“内核”解决商标淡化纠纷提供一定的余地,在众多的司法实践中,众多法院的实际做法也已印证了这一条文的重要意义。
（二）我国反商标淡化存在的主要问题
1.从立法规制方面
第一、我国驰名商标跨类保护的立法所采用的理论是非严格意义上的淡化理论。这可以通过《商标法》第13条第2款之规定看出，该款虽然对驰名商标提供了跨类保护，但是其却将“误导公众”作为了“致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”的限制性前提条件，而误导属于混淆理论的核心要素，而“致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害” 被一些学者认为体现了淡化理论。而法释〔2009〕3号第9条第2款则是彻底的毫无悬念的把商标淡化与商标混淆搅合在了一起，其虽规定了体现淡化理论的“减弱驰名商标显著性、贬损驰名商标声誉”两种典型的商标淡化类型，但是却被《商标法》第13条牢牢地限制，将这种典型的商标淡化类型划归于误导公众的情形，对该损害进行救济需要以认定“误导公众”为前提，这显然将商标淡化降格为了商标混淆的一个新的分支，在法条设计时出现了严重的错误。因此，我国驰名商标跨类保护的立法并非以真正的淡化理论为基础构建的，其是一种以混淆成立为前提的“扭曲”的淡化理论，其实质仍然是“混淆理论” 。第二、从狭义的法律层面来看，我国《商标法》 对驰名商标反淡化保护的内容几近空白。仅在个别地方性规章以及司法解释之中出现了体现淡化理论部分内容的不完整规定。
2.从司法规制方面
（1）有些法官对淡化与混淆之间的关系存在误解。有些法官误把混淆作为淡化成立的前提条件，淡化则成了混淆所导致的某种结果。把淡化当作了混淆的一种结果，把混淆和淡化搅和在了一起，这显然背离了淡化理论的目标，误解了淡化理论的含义，淡化理论侧重对驰名商标商业价值的保护， 至于是否混淆并不是认定淡化之前提条件。例如：广州市依时美日用化工有限公司与江西药都仁和制药有限公司等商标侵权纠纷上诉案，法官认为： 被告依时美公司的上述行为易造成误导相关公众，混淆市场主体，从而淡化了原告“闪亮”商标的声誉（注5）。这里的法官把淡化当作了混淆的一种结果，把混淆和淡化搅和在了一起，这显然背离了淡化理论的目标，误解了淡化理论的含义，淡化理论侧重对驰名商标商业价值的保护，至于是否混淆并不是认定淡化之前提条件。司法界之所以会产生这样的误解，一方面跟法官的理论水平有关，但可能还有另外一个原因，那就是虽然我国的一些学者对淡化理论进行研究，但淡化理论总体上来说，在我国仍是一个新鲜事物，并不为大多实务界人士所熟悉。
