公司在征得股东同意的情况下可以替代原告股东进行诉讼，进一步体现了股东代位诉讼的代位性特征，诉权在满足一定条件后可以回复到公司，由公司代原告进行诉讼，这也说明公司在股东代位诉讼中地位特殊，不能简单地作为诉讼第三人。
（二）股东代位诉讼前置程序制度现状及存在的问题
在我国现行《公司法》中规定了股东提起股东代位诉讼的前置程序是确认公司拒绝或怠于行使其直接的诉讼权利，即在公司监事会或者董事会、执行董事收到股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，股东才能向实施侵害行为的当事人提起股东代位诉讼，这也是各国公司法都规定的“竭尽公司内部救济”规则，股东若没有书面征求公司提起诉讼的意思，不应该也不可能提起代位诉讼，设置前置程序的意义在于让股东代位诉讼既要平衡中小股东利益，同时又要尊重公司人格，给公司纠正自己行为的机会，避免打破公司自治原则。
公司法在规定股东代位诉讼的前置程序的同时也规定了除外情形，即在情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的情况下，股东可以不经过前置程序，直接提起股东代位诉讼，但如何认定“情况紧急”，如何认定“不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”在立法上没有明确规定，以北京市朝阳区人民法院经公开审理的案件为例：
1996年10月，荣马公司经工商部门核准登记，注册资本为50万元。 荣马公司章程载明，张某与于某（二人系翁婿关系）作为荣马公司股东，各自出资25万元（现金和实物各12.5万 元），执行董事为公司法定代表人，行使召集主持股东会议，检查股东会议的落实情况，代表公司签署有关文件。 于某担任荣马公司执行董事，张某担任荣马公司监事。 2004年 2月，于某从荣马公司取走了公章、合同专用章、财务专用章、北京市纳税单位代码章、朝地税税务计算机代码章、张某的人名章（银行预留印章）、营业执照（正、副本各一）、中华人民共和国组织机构代码证、荣马公司转账支票 9张、荣马公司空白现金支票19张、空白账册6本、支出凭单2张置放于某家中。 另查明：2004年2月，张某因于某擅自将公司证、章等物品取走放置于家中，到派出所报案，派出所未作处理。（注5）
此案为典型的有限责任公司中的股东代位诉讼，但有两种不同的审批意见，一是认为，原告张某未严格执行股东代位诉讼的前置程序，未竭尽公司内部救济，未向荣马公司执行董事请求直接诉讼，应裁定驳回张某直接向法院提出的股东代位诉讼。 另一种意见认为，张某要求于某返还的公司印章、单据等均属于荣马公司正常经营所必需的手续，若于某不及时返还，将会使公司利益受到难以弥补的损害，应考虑按照情况紧急处理，排除股东代位诉讼前置程序适用。
由于股东代位诉讼制度主要是为了平衡中小股东利益，同时又不打破公司自治原则，为保持不打破公司治理原则，规定了“前置程序制度”。 本案例中在只有二人股东的情况下，于某将公章等取走放置于家中，实际上已经控制了公司的运营，打破了公司自治原则和内部监督体系，此时应重点倾斜到平衡中小股东利益上面来，可以倾斜适用第一百五十一条第二款“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益收到难以弥补的损害”的情形。由于前置程序对股东代位诉讼能否提起、提起方式具有关键作用，因此，如果前置程序规定不详细，或加重举证责任，将会极大地限制股东代位诉讼制度，同时还不利于维护中小股东的权利。
（三）股东代位诉讼激励机制现状及存在的问题
目前我国尚未建立有效的股东代位诉讼激励机制，由于股东代位诉讼的诉讼结果归于公司承担，因此中小股东在提诉讼时将承担高额律师费和诉讼受理费用，胜诉时也不能直接获得诉讼利益，而是通过股权的分红权享有分红形式的利益，从而加重了股东代位诉讼的负担，这也使得中小股东提起股东代位诉讼的动力不足，甚至存在抵触心理，难以发挥股东代位诉讼维护公司的作用，更起不到维护公司中小股东利益的目的。以三联案为例：
2009年9月，山东省高级人民法院受理了上市公司三联商社小股东诉原大股东三联集团侵权一案（下称“三联案”），在该案中，股东诉请法院确认三联商社依法享有“三联”商标的独占许可使用权和特许经营权、无形资产使用权等权利，请求判定被告三联集团停止使用以及授权关联公司和其他公司使用“三联”商标的侵权行为，以及向三联商社赔偿 2007年之后的加盟费和特许使用费以及其他经损失共计5000万元。不考虑其他法院可能收取的费用，仅以原告诉称5000万元计算法院案件受理费，按照国务院 2007年4月开始实施的《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款、第20条计算，一审法院将向原告预收291800元的法院受理费用，原告若提出上诉，还要按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费，按照《诉讼费用交纳办法》第十七条规定在“三联案”中，如一审判赔2000万元，原告上诉，还应缴纳二审案件受理费191800元。 若一审判决生效，判赔2000万元，原被告平摊诉讼费191800元，剩下多交的诉讼费用返还原告，这些赔偿金将纳入公司账户，作为公司的既得利益，按章程或约定用于未来分红，若败诉，诉讼费用全部由原告承担。（注6）
结合上文案例可以看出，在股东代位诉讼中，存在巨额的诉讼费用、不确定的诉讼结果和纳入公司财务分红不利中小股东的问题，使股东代位诉讼中本身经济、地位处于弱势的中小股东望而却步。
三、完善我国股东代位诉讼的建议
（一）在诉讼法体系明确公司和其他股东在股东代位诉讼中的地位
1．明确公司诉讼地位
我国目前并没有在公司法中明确公司在股东代位诉讼中的地位，实际在股东代位诉讼之中公司的诉讼地位十分特殊，股东提起诉讼的目的是为了公司的利益，而诉讼结果也归于公司，因此股东只是形式上的原告，公司才是实质上的原告，美国法主张公司在股东代位诉讼中居于双重地位，即公司是实质意义上的原告，名义上的被告，但不能和侵害公司者成为共同被告，日本法则认为公司是否参加股东代位诉讼可以有自己决定，它既不是原告，也不是被告，而是作为诉讼参加人。我国理论上和实践上倾向将公司作为诉讼第三人对待，尤其是作为无独立请求权的第三人参加诉讼，无独立请求权的第三人是指对诉讼标的没有独立的请求权，但是与案件的处理结果有法律上的利害关系，而加入到诉讼中来的诉讼参与人，但由于公司本身对诉讼标的有请求权的，只是因为公司拒绝或怠于行使，而由股东代位行使诉讼请求权，因此建议将公司作为一个特殊的诉讼参与主体，享有参与诉讼权利，也有在法院的要求下参与诉讼的义务，同时给予公司在原告股东提出撤诉和和解时的异议权利。
2．明确其他股东的地位。在少数股东发起股东代位诉讼时，其他股东也有可能希望单独提起诉讼，或者加入到诉讼中来，由于诉讼标的一致，不应同意因同一诉由再单独提起诉讼，建议在法律中明确在其他股东加入诉讼时，采取集团诉讼的模式，作为共同原告，再通过推选诉讼代表人的方式开展诉讼。
（二）细化股东代位诉讼的前置程序制度规定和法院的审核内容
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