一、特殊防卫权的概念、特征
二、特殊防卫权的成立要件
三、特殊防卫权与一般意义上的防卫权之异同
四、特殊防卫权制度的优点
内 容 摘 要
正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害人实施一定损害的行为。正当防卫是法律赋予公民的一项重要权利，是鼓励和保障公民同违法犯罪行为作斗争的重要手段，对于保障国家、公共利益和公民的合法权益，威慑犯罪分子，制止和预防犯罪，具有积极的意义和作用。我国1979年刑法确立了正当防卫制度，但规定得相当原则、笼统，以致司法实践中，对于行为人在什么条件下进行的防卫是正当的、怎样把握正当防卫的必要限度以及防卫过当的罪过形式等问题，理解上很不一致，在一定程度上限制了正当防卫制度作用的有效发挥...
论特殊防卫权
正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害人实施一定损害的行为。正当防卫是法律赋予公民的一项重要权利，是鼓励和保障公民同违法犯罪行为作斗争的重要手段，对于保障国家、公共利益和公民的合法权益，威慑犯罪分子，制止和预防犯罪，具有积极的意义和作用。我国1979年刑法确立了正当防卫制度，但规定得相当原则、笼统，以致司法实践中，对于行为人在什么条件下进行的防卫是正当的、怎样把握正当防卫的必要限度以及防卫过当的罪过形式等问题，理解上很不一致，在一定程度上限制了正当防卫制度作用的有效发挥。 为严厉打击暴力性的严重刑事犯罪，97年刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这一规定确立了我国刑法中的特殊防卫权制度，即对严重危及人身安全的暴力犯罪，没有防卫限度的限制，只要实行防卫行为，就是正当防卫。 一、特殊防卫权的概念、特征 根据我国刑法第20条第3款的规定，特殊防卫权是指防卫人为了使国家、公共利益，本人或者他人的人身权利免受正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的不法侵害，对不法侵害者实施即使是造成不法暴力侵害者伤亡后果的损害行为，而享受不负任何刑事责任的一种权利。特殊防卫权具有以下三个特征： （一）特殊防卫权基于法律的规定而享有，具有目的的正当性与行为的防卫性相一致的特性。目的的正当性，是指特殊防卫权行使的目的在于保护国家、公共利益、本人或他人的人身权利免遭某些正在进行的特定暴力犯罪的不法侵害。这是特殊防卫权的最本质特征。其防卫目的明确揭示了正当防卫的社会政治内容。我国刑法中的特殊防卫权不仅是免除特殊防卫行为人的刑事责任的法律依据，而且是赋予公民同正在进行的某些特定暴力犯罪作斗争的法律武器。行使特殊防卫权要求在具有目的正当性的同时，还须具有行为的防卫性。行为的防卫性，是指特殊防卫权具有防卫的性质，权利主体对正在进行不法暴力侵害的施害人的人身采取的暴力手段是基于保护国家、公共利益、本人或他人的人身权利的需要而实施的，是对正在进行的不法暴力侵害的必要反击。 特殊防卫权是目的的正当性与行为的防卫性的有机统一，特殊防卫权的实施对侵害人造成一定的人身或财产损害，这是特殊防卫权的重要内容。尽管特殊防卫权具有不法或犯罪的外观，法律却明文规定行为人免受刑事处罚，不负刑事责任，正是因为其具有正当的目的，防卫目的的正当性决定了其所采取的对不法暴力侵害人造成一定的人身或财产损害的暴力手段的正当性与合法性。 （二）特殊防卫权采取的反击特定暴力犯罪的行为是以损害不法暴力侵害人的人身或财产等权益为内容，以暴力手段为主要方法，具有加害性特征。特殊防卫权是抵抗和制止正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的不法侵害而采取的防卫行为，损害不法暴力侵害人的人身或财产等权益是其主要表现形式。特殊防卫权是权利主体根据法律的规定，基于道德的准则享有的一种权利，其实施主体一般具有一定的自觉性和主动性。特殊防卫权的行为防卫性并不意味着权利主体只能消极地抵御不法侵害而不能采取积极攻击的形式即暴力抗击形式给不法暴力侵害者的人身或财产等权益造成损害，也就是说权利主体为了保护合法权益，也可以采取积极攻击的形式损害暴力侵害者的利益。但应当注意的是，具有加害性的特殊防卫权绝不等同于私人复仇。 （三）特殊防卫权体现了社会政治评价和法律评价的有机统一，具有不可罚性。从主观上看，特殊防卫权的行使是防卫人面临暴力犯罪的不法侵害出于保护合法权益的目的，被迫采取反击的一种防卫行为，行为人（即防卫权利主体）不具有危害社会的主观罪过形式，他积极行使法律赋予的权利，显然没有主观恶性。从客观上看，正当防卫行为是与违法犯罪作斗争，其目的在于巩固、维护社会利益和秩序，并非危害社会，而特殊防卫权的行使是针对某些特定暴力犯罪的，比一般正当防卫的防卫功能更进一步。
特殊防卫权的主观特征与客观表现使其在社会政治评价和法律评价方面得到了有机统一，也决定了其行为的不可罚性。无限防卫权的不可罚性是其前两个特征派生出来的法律特征，但同前两个特征一样，也是其不可或缺的基本特征。 特殊防卫权是以上三个特征的有机统一，缺少其中任何一项而行使的行为都不是特殊防卫行为。 二、特殊防卫权的成立要件 作为公民正当防卫权利的一种特殊形态，特殊防卫权不是独立的、终身享有并随时可用的权利。它是由保护合法权益派生出来的一种辅助性而非独立的权利。特殊防卫权在某种合法权益没有遭受特定暴力犯罪侵害不需要特殊保护的时候，它只是一种期待的、可能的权利。只有在受国家保护的合法权益遭受到正在进行的某些特定暴力犯罪的不法侵害时，它方由期待的、可能的权利转变为现实的权利，才取得了存在的基础和理由，并由防卫人实施一定的防卫行为得以实现。同时，特殊防卫权作为一种特定的救济权利，只有正确、恰当地行使，才能达到刑法规定特殊防卫权的目的。这就需要我们深入研究特殊防卫的构成要件。 目前理论界流行二种三要素说，各有缺陷。我认为行使特殊防卫权，应具备以下四个要件。 （一）行使特殊防卫权的前提——必须有某种特定暴力犯罪存在 根据刑法第20条第3款的规定，这类特定暴力犯罪主要包括行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。
这里所强调的暴力犯罪必须是严重危及人身安全犯罪。因为在不是严重危及人身安全的暴力犯罪场合，防卫人可以选择非致命的暴力防卫措施，没有必要造成不法暴力侵害人死亡的后果，否则便成为防卫过当。只有在严重危及人身安全的暴力犯罪发生时，由于不法侵害人处于主动、有利的地位，防卫人在仓促、紧张的状态下，往往很难准确判断侵害行为的性质、强度，无法慎重地选择与侵害行为相适应的防卫措施，法律才明确允许行为人免除对不法暴力侵害人造成伤亡后果的刑事责任。也就是说，只有在这种情况下，法律才赋予公民特殊防卫权。 需要特别指出的是，在现实中杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪的行为人有时也采取非暴力方法。这在司法实践中是一个比较复杂的问题，需要具体案件具备分析。一般而言，主要是从分析这类犯罪危及人身安全是否严重，是否具有紧迫性等方面进行考察，凡是以非暴力方法实施杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪行为，如果已经严重危及人身安全，被侵害人应当享有特殊防卫权，否则对这类犯罪则不能行使特殊防卫权。 （二）行使特殊防卫权的时间——必须是某种特定暴力犯罪正在进行之时 这里的“正在进行”，指刑法20条3款规定的行凶、杀人、抢劫强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪已经开始而尚未结束，正在进行过程中。如果这类暴力犯罪还没有现实发生或者已经结束，便不能行使特殊防卫权，否则构成假想防卫或防卫过当，甚至构成犯罪。因此，特定暴力犯罪的实施时间决定特殊防卫权行使的时间。 （三）行使特殊防卫权的对象——特殊防卫行为必须是针对不法暴力侵害者本人实施的 不法暴力侵害者本人始终是特殊防卫行为所直接指向的目标，第三人不可能成为特殊防卫行为所直接指向的目标。如果防卫行为损害了第三人的合法权益。则防卫人不能以特殊防卫权作为其免责事由，即这种情况下，防卫者的防卫行为不符合特殊防卫的构成要件。 （四）行使特殊防卫权的主观条件——防卫人必须具有防卫合法权益的意图 特殊防卫权的主观条件，亦即防卫意图，是指防卫人实施特殊防卫行为时对其防卫行为以及行为的结果所应具备的一种以保护合法权益为目的的心理态度。这也正是特殊防卫行为被立法者视为排除犯罪性的一种特殊权利予以明文规定的原因。不符合这一主观条件的防卫行为，不能认定为是正确的履行了特殊防卫权。行为人的防卫意图是特殊防卫权行为的认识因素和目的因素的有机统一。特殊防卫权行为的认识因素，是指防卫人在面临着正在进行的某种特定暴力犯罪时，对这种犯罪诸多事实因素的认识。目的因素又称意志因素，是指防卫人在对特殊防卫权防卫行为认识的基础上，并在防卫动机的驱使下，行使特殊防卫权所希望达到的结果的心理愿望。这两个因素缺之不可；否则，特殊防卫权的主观条件便不具备，即其防卫意图不能成立。
以上这四个必须同时具备，缺一不可。三、特殊防卫权与一般意义上的防卫权之异同 特殊防卫属于正当防卫的范畴，特殊防卫权与一般意义上的防卫关系密切，二者的共同点在于：（1）成立的前提条件都是必须不法侵害的现实存在。（2）适用的对象只能是正在实施不法侵害和犯罪的本人，不能及于他人。（3）行使的时间条件都必须是不法侵害正在进行过程中。（4）行使的目的相同，都是为了保护公民的合法权益。鼓舞公民与犯罪行为作斗争，为公民与正在进行的不法侵害作斗争提供了法律保障，并对犯罪分子具有威慑力。 同时，特殊防卫权又具有相对的独立性，与一般意义上的防卫权相比，不同之处在于：（1）不法侵害本身的性质和范围不同。对普通防卫权来讲，不法侵害既包括犯罪行为，亦包括较为严重的违法行为，其范围较为广泛，而特殊防卫权所针对的不法侵害只限于犯罪行为，且在犯罪行为中又作了特定限制，即只有刑法规定的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪才能行使特殊防卫权。（2）不法侵害针对的对象范围不同，对普通防卫权而言，不法侵害侵犯的对象不仅包括人身权利，而且还包括财产权利和其他方面的权利。而对特殊防卫权而言，它所保护的仅仅是不法侵害危及的公民的人身仅。（3）对防卫限度的要求不同。防卫人在行使普通防卫权时，必须把握合理的限度，如果防卫行为明显超过防卫限度造成重大损害的，应当负刑事责任，相反在行使特殊防卫权时，防卫人则不必受此限制，只要是针对严重危及人身安全的暴力性犯罪，无论其采取什么样的防卫方法，给对方造成什么样的后果，均不负刑事责任。 通过分析比较特殊防卫权与一般意义上的正当防卫权的异同之处，我们可以进一步把握特殊防卫权的本质特征，准确理解其内涵。 四、特殊防卫权制度的优点 （一）防卫力度和广度的重大突破 首先，国家以立法的形式，正式赋予我国公民以防卫权，开创了普通正当防卫与特殊正当防卫同时并行的双轨制。其次，对严重危及人身安全的暴力犯罪可以格杀勿论的立法规定，不仅从防卫的力度，而且从适用范围上，大大强化了公民正当防卫的权利，刑法既明确规定了一些罪名，如杀人、抢劫等，又考虑到现实中案例的多样性，作出了伸缩性的规定，将“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”也包括在特殊防卫之中。从而更加有利于公民的自我防卫。 （二）特殊防卫权是加强法制，打击犯罪的有力武器 特殊防卫权的确立，增强了公民自觉行使防卫权的意识，鼓舞广大人民群众积极且勇敢地同邪恶势力作斗争，极大地震慑了违法犯罪分子。特殊防卫权的正确适用，在刑事犯罪依然猖厥，社会治安状况十分严峻的今天必将发挥越来越大的功效，对于未来它也将起到十分深远的影响作用。 五、特殊防卫权的立法完善 不可否认，特殊防卫权制度对于保护公民权益、国家与社会利益起着积极的作用，但严密的立法是有效司法的前提，特殊防卫权的立法存在以下两个方面的问题，有待完善。 （一）“行凶”一词的含义模糊。修改后的刑法第20条第（3）款中将“行凶”与杀人、抢劫、强奸、绑架这几类严重危及人身安全的暴力犯罪相并立，显然行凶一词的涵义不包括后面几种罪名。但“行凶”不是一个法律术语，严格讲它只是一个生活用语，因此不易界定。通过与后几种罪名主观恶性、犯罪后果等方面的比较，我认为“行凶”一词在这里指经法医鉴定达到重伤以上的重伤害为宜。刑法典的条文规定应力求做到清晰准确，所以我觉得“行凶”一词的含义应在以后的司法解释中加以明确，以免模糊不清，造成适用上的混乱。
（二）修改后刑法第20条第（3）款关于特殊防卫权的规定是第（2）款防卫过当的例外。但由于大部分行使防卫权的场合都是针对杀人、强奸、绑架等暴力犯罪行使，因而有的学者指出：这一规定实际上抵销了前款关于正当防卫的规定，损害了刑法的公正价值。这显然是不妥的。我认为这一说法有一定道理，确实第（3）款的规定使防卫过当出现的情形大为减小，使第（2）款的规定有些形同虚设。解决这一矛盾，我认为只有从细处着手，将相关法条的司法解释规定得更细，在执法上严格把关，区分各种相似情况。 参考书目： 《正当防卫》姜伟著法律出版社出版 《刑法的修改与适用》杨敦先、张成法主编 公安大学出版社出版 《刑法疑难问题解析与适用》候国云、白岫云著 中国检察出版社出版 《无限防卫问题研究》李永升著 《论无过当之防卫》陈兴良著 《论无限防卫》高洪宾著 《论我国刑法中的无限防卫权》黄明儒。吕宗慧著 《浅析无限度正当防卫》陆明德著