一、《规定》对现行刑事诉讼制度的突破
二、非法证据排除规则适用的困境
三、完善非法证据排除规则的几点建议
四、结语
内 容 摘 要
《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《规定》）首次明确了非法证据排除的范围与非法证据排除的操作程序，实现了对我国现行刑事诉讼制度的重大突破。然而，因其孕育生长的环境和制度本身设计的缺陷，非法证据排除规则在我国纷繁复杂的刑事司法实践中前景并不乐观。本文立足《规定》的现行文本，以 “刑讯逼供”的遏制为视角，就如何补正和完善非法证据排除规则体系作简要探讨。
论刑事诉讼中非法证据排除规则
适用的困境与出路
——以“刑讯逼供”的遏制为视角
2010年5月30日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合宣布《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《规定》）正式出台。基于我国证据法律规范的不足及其自相矛盾的窘境，《规定》在我国刑事诉讼发展历史中首次明确了证据排除的范围与证据排除的操作程序，对促进我国司法改革、正式确立和实施非法证据排除规则有着极为重要的意义。然而，非法证据排除规则要从根本上遏制“刑讯逼供”这一痼疾，在司法实践中发挥其重要作用，仅有《规定》的存在实难形成体系，还必须从多个角度进行补正与完善。
一、《规定》对现行刑事诉讼制度的重大突破
众所周知，近年来曝光的所有冤假错案均离不开“刑讯逼供”——这一我国刑事司法体制中的痼疾。《规定》对诉讼证据制度中非法证据排除规则的确立，是法治社会企图通过程序性技术来限制和矫正公权移位与恣意滥用，消除文明社会中的野蛮侦查、新型采证带来的新的危险的一项救济措施，对现行刑事诉讼制度有着重大的突破。
（一）“非法证据”的直接表述体现了“程序正当”的理念
《规定》出台以前，我国非法证据排除规则的确立已露端倪。刑事诉讼法第43条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。” 《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第61条和《人民检察院刑事诉讼规则》第265条规定：“严禁以非法的方法收集证据。”从中我们不难发现，非法证据排除的理念早已为司法人士所关注。然而遗憾的是，上述法律与司法解释确立的只是言词证据收集程序和不合法方法的排除，并没有按照国际惯例和学术习惯，将通过非法手段获取的证据明确定性为“非法证据”。换言之，通过非法手段获取证据的方式为国家法律所禁止，但由此获得的证据并不必然为非法，通过适当补正，仍可能作为定案的证据。这些无不体现了司法人员重实体轻程序价值倾向，反映了我国刑事司法非法证据排除规则外延不周、内容缺失的重要缺陷。新颁布的《规定》使用了“非法证据”的直白表述，也就是说，一旦证据被界定为“非法证据”，就应该当然地排除其在刑事诉讼中的证据资格。我们有理由相信，这样的表述体现了“程序正当”理念已渗透到刑事司法制度改革的各个角落，为非法证据排除规则体系的建立和完善提供了前提条件。
（二）“非法证据”的取证方式及范围得到更为合理的界定
随着人类社会的进步和人权状况的发展，世界各国对非法证据危害性认识日益提高，学界对界定“非法证据”的外延也存在多重标准：一是广狭义划分标准；二是收集过程标准；三是证据内容与来源标准。首先，广义的非法证据外延应包括刑事诉讼、民事行政诉讼中以违背法律规定，不具有可采性或者可采性受质疑的证据范畴，而狭义的非法证据仅指刑事非法证据；其次，非法证据的外延应注意收集证据过程的主体不合法，取证程序与表现方式的不合法问题；再次，非法证据的外延不能忽视证据内容与来源不合法的标准，作为证据尽管程序合法，主体资格合法，但内容不合法，来源不合法，亦应属非法证据的范畴。《规定》在这方面的处理比较符合我国国情和司法现状：其一，鉴于对“引诱、欺骗”的界限的界定存在较大难度，《规定》第一条明确列举了刑讯逼供、暴力、威胁等三种非法取证手段，对以“引诱、欺骗”等方式获取的证据效力则没有明示；其二，《规定》第二条明确规定了非法的言词证据应予排除，第十四条则规定对于物证、书证，只要能够补正或做出合理解释，仍可作为定案证据。也就是说，我国对非法证据没有采用类似美国的坚决否定态度，对被视为“毒树之果”的以非法证据为线索获取的证据采取了较为缓和的态度，没有全盘排除。改革是一个循序渐进的过程，《规定》对非法取证方式及范围的界定体现了其较现行刑事司法制度的明显进步。
（三）“非法证据”的判断和排除有了相对刚性的程序性规则
在我国刑事诉讼活动中，由于“重实体、轻程序”，“重打击、轻保护”的倾向较为严重，法律虽然禁止非法取证行为，也规定了非法取得的言词证据不得用于指控犯罪，但在具体的诉讼实务中并没有彻底否定非法证据的效力。也正因如此，犯罪嫌疑人、被告人的合法权益无法得到切实有效的保护，时有冤假错案现象的发生。《规定》在明确“非法证据”范围的基础上，从程序方面加以规制，使非法证据排除规则的适用更具有可操作性：其一，《规定》第四条、第五条明确赋予了被告人对非法证据提出异议的权利，即被告人在起诉书副本送达后，可以向法院提出其供述是非法取得的书面意见，被告人及其辩护人在开庭前或庭审中有对非法证据提出异议的权利；其二，《规定》第五条、第七条确立了对非法证据的调查程序，具体来说，无论是审判前还是审判中，被告人提出庭前供述系非法取得的，法庭都应当进行调查，控辩双方可以就被告人庭前供述的合法性问题进行质证和辩论，法庭不能对被告方的异议置之不理；其三，《规定》第六条、第七条明确了控诉方对非法证据的证明责任问题，一定程度上保障了被告人的合法权利。综上所述，这些程序性规定为非法证据排除规则的适用提供了可能性。
二、非法证据排除规则适用的困境
《规定》不仅确立了我国的非法证据排除规则，更奠定了未来我国刑事诉讼法修改的走向，是我国刑事诉讼法、刑事证据规则发展过程中的一大进步。然而，在纷繁复杂的刑事司法体制与司法实践中，非法证据排除规则的制度功能受到多重因素的制约，前景不容乐观。
（一）“惩治犯罪第一”与保障人权观念的漫长博弈
长期以来，非法证据排除规则无法在刑事诉讼中确立的根源在于一个价值权衡的问题。如果允许将非法取得的证据作为定案证据，对查明案件的真实情况，实现国家刑罚权是有益的，但这样做是以破坏国家法律所确立的秩序和侵犯公民基本权利为代价的。反过来，如果对非法证据予以排除，又会阻碍对犯罪的查明和惩治，这与一国的刑事诉讼目的、主导价值观念，对公民个人权利重视程度等因素都是相关的。纵观我国刑事立法沿革乃至刑事司法制度中非法证据排除规则的缺失和不足，真实反映了人们尤其是司法人员在控制犯罪与权利保障、程序正义价值寻求中的两难选择。就我国而言，由于传统“个人服从集体、集体服从国家”的观念和严峻的社会治安形势，人们普遍对政府的权力抱有很高的信任感、依赖感和宽容感，而对犯罪行为表现出极大的憎恶和恐惧，对受害人给予极大同情，并且宁愿牺牲很大一部分的个人自由来换取政府的有力保护。就刑事司法机关而言，传统的侦查方式对犯罪嫌疑人、被告人的供述的依赖性已到了根深蒂固的地步，在实践中难免为寻求进一步破案的线索而采取违法手段获取证据。换言之，虽然我国已经建立了非法证据排除规则，刑事司法中确立的言词证据排除规则在过去也已为刑事立法做了有益的试验，但我们也必须认识到，司法机关及其工作人员对这一规则的理解和认同乃至人们从“惩罚犯罪第一”到注重保护人权的法制观念的转变，是一个漫长博弈的过程。
（二）《规定》制度设计本身存在的几点缺陷
《规定》的出台可谓是喜忧参半，受我国国情的制约，其对非法取证范围的界定有待进一步细化，且程序设计的系统性和可操作性存在不足，直接影响到非法证据排除规则在我国司法实践中的适用。其一，《规定》对采取“引诱、欺骗”等手段获取的证据是否排除采取回避态度，可能进一步加重司法实践中在这类非法取证手段处置中的混乱状况，如犯罪嫌疑人当庭提出系因侦查人员欺骗作出不实供述，控诉方不予理睬，庭审法官又该如何应对？其二，《规定》明确了对“刑讯逼供”获取的非法证据的排除，但没有细化解释“刑讯逼供”等非法手段的具体表现形态，可能导致司法人员理解上的偏差，如当今刑事司法实践中出现的侦查人员采取非暴力的非物理性方法迫使犯罪嫌疑人作出有罪供述，是否属于刑讯逼供？其三，《规定》赋予了控诉方证明审讯合法性四种手段，但其有效性与合理性值得怀疑，如讯问笔录为讯问人员制作，讯问的录音录像无法保障全程录制，侦查人员可最大程度减少程序瑕疵；如通常情况下讯问并不允许有侦查人员之外的其他在场人员存在，讯问中实际没有“其他在场人员与其他证人”；至于用办案说明的方式来证明侦查人员没有刑讯逼供行为，或者让被指控有刑讯行为的侦查人员出庭证明自己没有实施刑讯逼供行为，其合理性与有效性更值得商榷。
三、完善非法证据排除规则的几点建议
非法证据排除规则作为一项创立之初的诉讼制度，必须遵循以下思路加以补正和完善：一是与刑事诉讼改革配套施行，实现惩治犯罪和保障人权兼顾的刑事诉讼目的；二是在非法证据排除规则尚存在诸多缺陷的情况下，只能采取循序渐进的方法，从逐步的技术改良过渡到根本性的制度变革。
（一）确立“人权保障”理念，引导侦查人员改变传统的司法价值取向
侦查人员作为接触犯罪嫌疑人的第一人，如果在司法程序的第一步就陷入了非法的囹圄，那么整个司法程序的效果就全盘皆输。因此，侦查人员寻求正当合法的途径取证以避免非法证据的产生，是排除非法证据的基础。在美国，《联邦宪法修正案》第5条规定，“不得强迫任何人在刑事案件中作不利于自己的供述”；在德国，人权保护也是排除非法搜查和扣押证据的理论基础，认为只有对非法证据予以排除，才能保护被追溯人的合法权益，最终达到对社会所有成员合法权利的保护。从诉讼文明的发展角度讲，“人权保障”的理念在客观上也促进了侦查机关破案能力的提高，确立了侦查人员在保障犯罪嫌疑人和被告人合法权益的前提下采取文明手段获取言词证据的司法价值取向。在我国，侦查人员必须从根本上树立“人权保障”的意识，与“刑讯逼供”等非法取证行为划清界线，肃清司法程序的源流。
（二）施行侦押分离，周密保障犯罪嫌疑人、被告人的权利
在我国，侦查机关和羁押机关合二为一，绝大多数犯罪嫌疑人长时间被羁押在公安机关的看守所内，而且侦查机关讯问时没有辩护律师在场，侦查场所大多缺少全程记录设备，无法使取证过程得以固定、保全，侦查机关讯问的秘密性、封闭性，极易导致审讯人员在侥幸心理的支配下以刑讯等非法手段收集言词证据。反过来说，《规定》赋予了控诉方对讯问合法性的举证责任，当被告人及其辩护人在法庭上申辩控诉方取证程序违法时，控诉方很难证明取证程序的合法性和正当性，最终极易导致裁判者对相关证据处于及难取又难舍的尴尬境地。侦押分离将侦查和羁押视为彼此分离的两种职能，交由不同的部门负责，是世界各国用以解决上述问题的通行做法。当侦押分离之后，羁押部门将建立相应的提讯制度，对侦查部门的提讯时间、次数进行严格登记，由此能够限制侦查部门提讯的任意性，杜绝变相的连续讯问。同时，也便于羁押部门对提讯进行同步录音录像，对被羁押人进行人身检查，从而有效防止和及时发现刑讯逼供。
（三）建立庭前证据审查程序，防止非法证据对法官的不当影响
侦查机关收集的证据面临逮捕、提起公诉两个环节和检察院、法院两个机关的审查，在诉讼过程中，司法人员应尽可能阻止非法证据进入下一个诉讼环节，避免其对司法机关造成不当影响。新颁布的《规定》虽然明确了检察机关和法院对非法证据审查排除的职能，但对检察机关尤其是批准逮捕环节的规定则十分简单。笔者认为，为尽早避免非法证据对刑事诉讼的干扰，可设置单独的庭前证据审查程序，由非案件承办合议庭的法官或法官助理组织控辩双方进行听证，对证据合法性进行程序性审查，事前将那些采取非法手段获取的证据予以排除，避免承办法官接触到这些可能具有客观性和关联性的非法证据，对之后的裁判造成不利影响。
（四）完善司法救济途径，强化对非法取证行为和消极排除非法证据行为的规制
非法证据排除规则的内在要求必然包括两个方面：一是杜绝非法证据的产生，二是排除非法证据的适用。就侦查环节而言，我国刑法第247条规定的刑讯逼供罪和暴力取证罪对构成犯罪的非法取证行为已经进行了规制，然而现实中还存在着大量达不到犯罪程度的违法取证行为。笔者认为，应逐步建立起非法取证行政责任制度，视非法取证行为的情节和后果合理确定非法取证者的行政责任，必要时，行为人还应在国家赔偿完毕后对犯罪嫌疑人、被告人人身、财产损失进行赔偿。就审查起诉和审判环节而言，司法人员如果在排除非法证据过程中存在消极或不公正的情形，尚不足以构成犯罪的，也应担负起相应的行政责任和经济责任。
四、结语
在中国现行的司法制度下，非法证据排除规则的适用面临窘境，但作为一名司法工作者，笔者完全理解这种真实的状态正是法律运行的常态——“行动中的法”与“书面上的法”必然存在一定裂缝。然而，刑事诉讼程序毕竟是一种具有生命的有机体，它如同其它任何一个在社会中产生功效的系统一样，时刻经历着变化。即便是在非法证据排除规则贯彻得比较好的美国，对于该规则的反对声音也曾经是异常强烈的。我们期待非法证据排除规则在我国的刑事司法制度中获得更强大的生命力。
参 考 文 献
1、陈卫东，《非法证据排除规则的喜与忧》，《法制日报》 2010年8月11日
2、吴美来，《非法证据排除规则的系统性构建——以遏制刑讯逼供为中心》，第五届中国法学家论坛中国特色社会主义法律体系完善理论研讨会，2010年9月
3、杨芹，《论我国刑事诉讼非法证据排除规则的构建》，《法制与社会》2009.8（下）
4、莫宏宪、邓小俊，《程序正义理念与遏制刑讯逼供制度的重构》，《法治论丛》2009年第3期
5、李学宽等，《论刑事诉讼中非法证据的效力》，《政法论坛》2000年第1期