一、对我国目前行政赔偿归责原则基本介绍
二、现行行政赔偿归责原则的理论解读
三、对违法责任原则的批判
四、结论
内 容 摘 要
我国行政赔偿归责原则是违法原则，在保障相对人的合法权益、监督行政机关依法行政方面发挥了重要作用。但在实践中，由于行政赔偿制度本身所固有的不足，实施效果很不理想。本文对目前我们行政赔偿归责综述发展历程与目前存在的理论争议，对行政赔偿归责进行理论解读，提出几点粗浅的批判建议，期望同仁与老师提出建议。
关键词：行政赔偿；归责原则；反思重构
..
我国现行行政赔偿归责原则解读与批判
一、对我国行政赔偿归责原则的解读
1、行政赔偿归责原则的概念
国家赔偿的归责原则是指在法律上确定国家承担赔偿责任所依据的某种标准，国家只对符合此种标准的行为承担责任。当相对人的某种权益受到损害后，国家是否赔偿，赔偿以什么为依据，是以行为人的过错为依据，还是以发生的损害结果为依据，抑或一行为的违法为依据，这即是所谓的归责原则的问题。行政赔偿是国家赔偿的重要组成部分，行政赔偿归责原则的确立，为从法律价值上判断国家行政行为应承担法律责任提供了最根本的依据和标准，它对于确定国家赔偿责任的构成及免责条件、举证责任的负担以及承担责任的程度具有重大意义。
2、法律渊源与发展历程
从法律渊源上来说，行政赔偿法的具体表现形式包括宪法、行政法、国家赔偿法、民法、诉讼法等，通过对行政赔偿法律渊源发展历程的梳理，我们可以从中发现一些规律性、趋势性的东西，并对今后行政赔偿立法和司法实践起到指导作用。
1954年9月20日，第一届全国人民代表大会第一次会议通过了《中华人民共和国宪法》，这是新中国第一部宪法，其中第97条规定，“由于国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有取得赔偿的权利”，这也是新中国第一次在国家根本大法中确立国家赔偿的原则。此后，至1976年文化大革命结束，由于受极左思想的影响，我国基本上处于国家无责任的状态，行政立法工作完全停顿，国家赔偿、行政赔偿等概念更是无从谈起。1976年以后，随着我国民主法制建设事业的恢复和发展，国家进行了一系列对冤假错案的平反、摘帽、落实政策等工作，在对冤假错案受害者进行政治平反的同时，进行经济上的赔偿、补偿或返还财产。1982年宪法再次从根本法的高度对国家赔偿作出了原则性规定，明确了国家机关的行政赔偿责任。该法第41条规定，“由于国家机关和国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利”。1986年，在对民事政策进行整理、提炼的基础上，国家颁布了《中华人民共和国民法通则》，该法第21条规定，“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任”。这是我国宪法之外的法律首次规定国家赔偿责任，在当时行政诉讼法和国家赔偿法尚未出台的情况下，这一规定是人民法院审理行政赔偿案件的直接法律依据。1989年《中华人民共和国行政诉讼法》颁布，这是我国民主与法制建设史上具有里程碑意义的重大事件。在这一法律中，除规定公民、法人和其他组织对行政机关具体行政行为不服可以提起行政诉讼外，同时在第67条规定，“公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿”。从条文内容看，在归责原则上，该条款并不强调以具体行政行为违法作为行政赔偿的构成要件，换句话说，《行政诉讼法》没有确定以违法责任原则作为归责原则。
3、目前存在的争议
《行政诉讼法》颁布后，全国人大常委会法制工作委员会委托曾负责起草该法的行政立法研究组着手《国家赔偿法》的起草工作。在起草过程中，关于行政赔偿的归责原则问题曾颇有争议，理论界对此进行了长期和热烈的讨论。概括起来有六种不同主张:
(1)过错责任原则说。这种观点认为，过错原则具有纯化道德风尚、确定行为标准、预防损害发生、协调利益冲突等多种功能:我国司法实务中已经确立国家机关及其工作人员承担民事责任以过错为原则;行政赔偿作为一种替代责任，只有当行政机关工作人员有过错时，国家才有义务承担赔偿责任。
(2)广义无过错责任说。该观点认为，无论是《宪法》还是《民法通则》，在行政赔偿问题上都没有过错或违法等限定条件，而仅以行为结果侵害公民、法人或其他组织合法权益作为行政赔偿的构成要件，因此可以认为是一种广义无过错责任意义上的结果责任。
(3)过错违法责任原则说。该观点认为，过错是行为人的主观心理状态，违法是其客观表现，行政赔偿的归责原则应采取主客观相统一的原则，只有在具体行政行为既具备主观过错又违法的情况下，国家才能承担赔偿责任。
(4)违法责任原则说。这一观点的最主要理由是《行政诉讼法》确定的对具体行政行为的评价标准是行为违法，因此在行政赔偿中，采用违法责任原则能很好地与之相呼应，更能体现《行政诉讼法》和《宪法》的精神。同时采用违法责任原则简单明了，易于操作，不但可以避免对过错主观方面的认定困难，而且有利于行政赔偿和行政补偿相区别。
(5)违法或过错责任原则说。该观点认为，并不是所有的具体行政行为都可以用违法进行评价，因此应对不同的行为采用不同的标准。对行政法律行为应采用违法责任原则，对行政事实行为应采用过错责任原则。
(6)违法或明显不当原则说。该观点认为，采用违法或明显不当归责原则有利于拓宽行政赔偿的范围，有助于切实保障公民权利得到及时有效的救济。
中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议于2010年4月29日通过，2010年12月1日起施行的《中华人民共和国国家赔偿法》该法第2条国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。《国家赔偿法》的这一规定，为百家争鸣式的行政赔偿归责原则大论战画上了一个句号，最终，违法责任原则脱颖而出，成为包括行政赔偿、刑事赔偿和司法赔偿在内的所有国家赔偿的唯一归责原则。然而随着人们对行政赔偿问题认识的深入和社会现实的发展，这种单一归责原则的情况正悄然发生改变。
二、现行行政赔偿归责原则的理论解读
多数人从我国《国家赔偿法》第2条的规定出发，认为我国行政赔偿的归责原则是违法责任原则。所谓违法责任原则，就是国家机关及其工作人员违反法律行使职权对他人合法权益造成损害的，国家负赔偿责任，也即以职务违法作为归责的根本标准。
也有人认为，我国《国家赔偿法》上的违法责任原则考虑了行政法的特殊性，与其他归责原则相比，更能体现行政侵权责任理论的价值目标，实现了行政侵权责任认定标准的客观化，在摆脱过错原则羁绊方面无疑比公务过错理论更彻底，不再带有丝毫主观虚拟的色彩。关于违法责任原则的优点，通说认为主要包括以下几点:
(l)违法责任原则与《宪法》、《行政复议法》、《行政诉讼法》的规定相协调，与法治原则、依法行政原则相一致。《宪法》第41条、《行政复议法》第1条、第2条、《行政诉讼法》第1条、第2条、第5条的规定强调的都是国家机关和国家机关工作人员违法侵犯公民合法权益的情形，并无国家机关和国家机关工作人员故意或过失的规定。此外，法治原则和依法行政原则强调的也是职权法定、依程序行政，核心的内容就是强调“法”(包括实体法和程序法)是否得到遵守，而不是强调当事人的故意或过失的主观心理状态。
(2)违法归责原则简单、明了，易于理解和接受，可操作性强。如果采用双重或多重归责原则确定行政赔偿责任，不仅不能避免过错原则主观判断上的困难，而且这种双重标准还意味着两个标准必须同时满足，否则不能引起行政赔偿责任。这实际上限制了受害人的求偿权，减少或降低了受害人获得赔偿的可能性。
(3)违法责任原则避免了主观过错原则对主观方面认定的困难，便于受害人及时获得行政赔偿。对于受害人而言，只要其权益是受法律保护的，只要国家行政机关或其工作人员的致害行为是法律所禁止的或没有法律依据的，受害人就可以不问行为人主观上是否存在故意或过失，更无须证明行为人的主观心理状态，即可请求国家承担行政赔偿责任从这一点上说违法责任原则更有利于保护受害人的合法权益。
(4)违法责任原则以执行职务违法作为承担赔偿责任的前提，排除了对合法行政行为造成的损害给予赔偿的可能性，有效地区分了国家赔偿责任与国家补偿责任。与此相反，无过错责任原则不问行为人主观上有无故意或过失，只要发生损害就要承担赔偿责任，这种只强调损害结果，不区分执行职务行为是否合法的归责原则，混淆了行政补偿与行政赔偿的不同责任。
三、对违法责任原则的批判
近年来，由于人们已经变得更加理性，加之一些典型案件的出现，理论界对于违法责任原则的不足和行政赔偿究竟应采用何种归责原则的讨论逐渐升温。对违法责任原则的批判大体上包括以下几种意见：
1、违法责任原则的出发点与落脚点相互背离。
我国《国家赔偿法》第1条规定，“为了保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利，促进国家机关依法行使职权，根据宪法，制定本法”，可见，我国包括行政赔偿在内的国家赔偿制度设置的首要目的和出发点在于保护和保障公民权利，其次才是监督和促进国家机关依法行使职权。一方面，从理论上讲，对行政行为合法性的要求，是基于法治国家本质的最基本的要求，但却绝不是全部要求，从国外立法例对行政权行使的要求来看，行政机关行使职权的行为，不仅应当是合法的，而且还必须正当、合理，且不违背公平正义原则。现代社会，法律赋予了行政机关较大的自由裁量权，在自由裁量范围内，行政机关工作人员行使职权的行为，也可能存在主观上的故意或过失。这种故意或过失的过错，同样为法的原则与精神所不容，同样会给公民、法人权益造成损害。而违法归责原则没有概括过错的范围，使得相当一部分应当赔偿的事项被不合理地排除在外。另一方面，国家赔偿责任是一种补救责任、弥补责任，然而在违法责任原则中，首先表现出来的却是对国家机关行为的法律评价，赔偿责任被异化成了评价责任、追究责任，本应首先得以体现的权利本位和人权保障等基本价值观念未能得到应有的体现，这不仅违背了设置行政赔偿制度的初衷，而且存在明显的逻辑混乱，因此，杨小君教授曾比喻说，“以评价和追究责任来定位归责原则，有点类似于当有人把一个孩子推进河里的时候，我们不去救助落入水中的孩子，而是站在岸边争论推人的行为是否合法、推人者应当承担什么样的责任”。
2、违法责任原则中，“违法”的含义模糊，缺乏准确、合理、统一的界定。
尽管学术界通说承认我国行政赔偿采取的是违法责任原则，但由于对“违法”的定义缺乏明确的法律规定和司法解释，因此，对其准确含义存在不同的看法。一种观点认为，从《行政诉讼法》和《行政复议法》的规定来看，违法是指国家行政机关及其工作人员在行使行政职权的过程中实施的行政行为违反严格意义上的法律、法规。另一种意见认为，应对“违法”作广义上的理解，即违法不仅包括形式上的违法，而且包括实质上的违法;不仅包括实体上的违法，而且包括程序上的违法。根据我国《行政诉讼法》和《行政复议法》的规定，公民、法人或其他组织的合法权益受到具体行政行为的侵害并造成损失的，可以单独或一并提起行政赔偿请求，不论采取何种提起方式，均以具体行政行为被确认违法为前提，而确认具体行政行为违法的标准是法律预先设定的。根据《行政诉讼法》第54条和《行政复议法》第28条的规定，认定具体行政行为违法的标准包括主要事实不清、证据不足、适用法律错误、违反法定程序、超越职权、滥用职权、明显不当和行政不作为。这种列举方式直接导致受害人在请求行政赔偿时，必须以被诉具体行政行为构成至少一种上述违法情形为前提，也就是说，人民法院在审理行政赔偿诉讼时应以具体行政行为存在上述行政违法情形为前提，行政赔偿诉讼中对违法的理解也因此套用了行政诉讼中的概念，将违法局限于违反严格意义上的法律、法规。后者一方面是一种理论上的分析，另一方面也是对国外成型经验的总结。实际上，它是将行政主体及其工作人员的行为义务、行为规范、行为标准与其实际实施的行政行为相比较所作的评价。广义违法说的理论支点在于合法利益的应受保护性和人权保障理论，认为行政赔偿的目的不在于对具体行政行为的法律评价，而在于对人民权利的保护，因此，应站在更高、更宽的角度对违法进行解释。“违法”认定标准上的模糊性使得违法责任原则本身具有极大的不确定性，这也直接使得其所具有的可操作性大打折扣。
3、违法归责原则囿于本身的局限，难以涵盖所有的行政侵权类型。
事实上，构成行政侵权的行政行为类型极其复杂，即便是《行政诉讼法》中指称的具体行政行为，也无法简单地一概以违法与否进行评价。例如，在法律、法规规定的幅度内明显不当的自由裁量行为也可能侵害行政相对人合法权益，且极易造成实际损害，而根据《行政诉讼法》的规定，这类行为又很难以违法加以定义，这就造成在这种情形下，行政相对人受到的利益损失难以通过行政赔偿的途径得到补救。又如，很多国家都将公有公共设施致人损害归入行政赔偿的范畴，而公有公共设施的设置一般是不以违法与否加以评判的，这类行政侵权责任承担的主要依据是公有公共设施的设置者和管理者是否已经尽到合理的和必要的注意义务。再如，在行政合同关系中，相对人的合法权益因行政主体的合同行为受到损害时，由于缺乏相应的法律依据对行政主体的这种行为进行违法性判断，也就造成了作为合同相对方的公民、法人、其他组织的合法权益难以得到法律的及时保护。总之，在行政权日益膨胀，新类型行政行为不断出现的情况下，简单地以违法与否作为判断行政主体是否应承担行政赔偿责任的依据己明显的不能适应现实的要求。
4、违法归责原则无法解决共同侵权和混合过错中的责任分担问题。
现代行政的另一个特点就是联合行政、协作行政、协商行政，在联合行政和协作行政中，如果发生行政侵权行为，对行政相对人和行政相关人的合法权益造成损害，也必然涉及行政赔偿的问题。根据《国家赔偿法》确立的违法归责原则，这类行政赔偿中只能追究所有参与致害行政行为的行政主体的共同责任，但对于各行政主体责任的确认和分担，单纯通过违法责任原则是无法实现的。此外，在违法行政行为与行政相对人自己的行为或第三人的行为共同导致损害结果发生的情形下，如果根据违法责任原则使行政主体承担全部的行政赔偿责任，显然是不公平的，而如果行政主体不承担全部赔偿责任，要求受害者自己承担部分损失或追究第三人的侵权责任，其法理依据和法律依据又是什么?这也是单一的违法责任原则难以解释的。上述问题暴露出现行违法责任原则的一大弊端，就是单纯的违法责任原则无法解决共同侵权和混合过错中的责任分担问题，无法正确分清行政主体、行政相对人、第三人对于损害发生各自所应承担的责任，这实际上变相地增加了国家的负担，也成为制约我国行政赔偿立法和司法实践发展的一大瓶颈。
四、结论
我国行政赔偿采取单一违法归责原则，即只有或只要国家机关的职权行为违法侵害了公民、法人或者其他组织合法权益，造成损害后果的就应当赔偿，但单一的违法归责原则也有其缺陷并已日益显示出其弊端，笔者认为具体做法是在坚持违法归责原则的基础上对不同行政职权行为适用不同的归责标准，构建一个多元化的归责体系，即违法明显不当为主，无过错原则为辅的归责体系：
1、以违法归责原则为基础，国家一般的行政侵权行为适用违法归责原则
基于我国赔偿制度的发展历史，我国仍然应当将违法归责原则作为行政赔偿制度的根本标准。在行政执法行为中首先运用违法原则进行判断，这里的“违法”不仅包括违反国家的法律、法规的具体明确规定，还包括违反法律原则和法律精神；不仅包括作为违法，也包括不作为违法。在行政执法领域，违法归责原则居于首要地位。
2、在违法归责原则基础上，引入明显不当归责原则
引进明显不当归责原则。所谓“明显不当”是指国家机关及其工作人员行使职权行为符合合法性原则，但却明显不符合合理性原则，因此应当承担赔偿责任。依照罗豪才教授的观点：“明显不当”与“违法”一样，是一种客观行为，而不是主观心态。
3、有选择的适用无过错原则
所谓“无过错原则”一般是指无论行为人有无过错，法律规定应当承担责任的，行为人就要对其行为造成的损害承担责任。对于一些特殊行为，比如，公有公共设施致人损害，目前《国家赔偿法》没有涉及，实践中出现公共设施致人损害情形时，一般通过民事赔偿责任来解决。因为公有公共设施设置致人损害的，系由国家掌管之物所引起，受害人无从判断其违法性，也难以证明国家有无明显不当。
参 考 文 献
1、《中华人民共和国国家赔偿法》，中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议于2010年4月29日通过
2、马怀德主编:《国家赔偿问题研究》，法律出版社2006年版，第5页.
3、参见江必新:《国家赔偿法原理》，中国人民公安大学出版社.1994年版，第115页.
4、王世涛:《行政侵权研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，第132页。
5、廖海:《中外赔偿制度之比较》，载《法学评论》1991年第l期。
6、宋健刚:《浅论我国行政赔偿制度之完善》，载《内蒙古农业大学学报(社会科学版)》，2006年第4期，第191页。
7、杨小君:《国家赔偿的归责原则与归责标准》，
httPww.govyi.com/paper/200605/65664-4.shtml,2006年5月25日。
8、参见皮协纯、何寿生:《比较国家赔偿法》，中国法制出版社1998年版，第89页:张正钊主编:《国家赔偿制度研究》，中国法制出版社1998年版，第35页.
9、马怀德主编:(国家赔偿法学》，中国政法大学出版社2001年版，第47页。
10、参见应松年、马怀德:《国家赔偿认法探索》，载《中国法学》1991年第5期:姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2的5年版，第654-655页。