内容提要： 经济效率作为美国反垄断法的价值取向并不是从《谢尔曼法》开始就已经确立。反垄断法最初的价值目标是模糊的，或是想同时追求多重目标。在后来的发展过程中，受到美国传统的社会政治理念影响，平民主义的价值观念曾主导美国的反垄断法。直到20世纪70年代以后，由于国内外经济环境的变化，再加上芝加哥学派对以往反垄断政策的批评，美国反垄断法才把经济效率作为其基本价值取向。
美国反垄断法自19世纪末诞生以来至今，其理论和实践一直处在发展变化中，法律的价值取向也随之经历了一个演变过程。这些变化既与特定历史时期的社会经济条件密切相关，同时也受到和法律及经济学理论发展的影响。
《谢尔曼法》最初是针对当时公众强烈感受到的社会经济问题做出的反应。但是由于人们对市场认识的局限，立法在经济方面的目标比较模糊。《谢尔曼法》初期的执行力度和效果都不令人满意。从1914年《克莱顿法》及《联邦贸易委员会法》的出台到20世纪30年代新政，立法目标逐渐明确，反垄断成为一项基本的经济政策。
随着美国所面临的国内外经济环境的变化、芝加哥学派的兴起和更广泛背景下“法律经济学运动”的展开，美国的反垄断法发生了明显的转变。芝加哥学派的一个中心主张，就是反垄断法应当以经济效率为首要的价值目标。美国法院率先从过去的平民主义立场退却。随后政府的反垄断执法机构也受到芝加哥学派的全面影响。经济效率，或者说是一般意义上的消费者福利作为反垄断法的价值目标被明确提出来，并且得到法院和执法机关的认可。虽然芝加哥学派的政策主张也遭到批评，80年代过于放松的反垄断执法后来在一定程度上也得到修正，但是经济效率作为反垄断法首要价值目标的地位却再也没有被动摇。
本文试图从历史的角度，对《谢尔曼法》的立法背景、反垄断法的理论与实践，以及20世纪70年代以来美国反垄断政策所发生的变化及其原因等问题进行探讨。
一、立法背景
美国在内战前，几乎不存在由垄断导致的经济问题，社会经济的主要构成是小企业、小商人和农场主，人们信奉亚当·斯密所主张的自由放任主义。但是经过19世纪后半期开始的工业化时代，美国从一个地方性的分散的农业经济转变为一个迅速膨胀的工业化国家。企业规模不断扩大，经济力量通过合股、合伙、托拉斯、合并等方式不断集中。毫无约束地追逐私人利益，以及由此而来的不择手段的竞争却带来了糟糕的结果。数目庞大并且在政治上拥有广泛权力的工商阶层和消费者，包括农民和劳工，都感到了由新组成的托拉斯控制的大公司的威胁。克里弗兰总统在一次演讲中痛叹垄断组织的扩张：“然而公民却正在遥远的后方挣扎，或者在钢轮下承受践踏直至死亡，公司团体本来应该是受到法律仔细约束的造物和民众的奴仆，现在却变成了民众的主人”[注释]F.Rowe，“The Decline of Antitrust and the Delusion of Models： The Faustian Pact of Law and Economics，” Geogetown Law Journal， Vol. 72， 1984， pp.1510~1571.[注尾].
福克纳在分析美国反托拉斯运动兴起的原因时说：“这首先产生于人们继承了旧的英国普通法的观念，对于垄断有着根深蒂固的憎恶，这种憎恶无疑是由于新的合并使人们生活受到损害的那些不幸事件所激起的。第二，人们害怕国家的资源会被一些不负责任的人所控制”[注释]福克纳：《美国经济史》（王锟译），商务印书馆1989年，第75页。[注尾].莫里森等人也写道：“人们忧虑全国的自然资源正在遭到利用这些资源以自肥的一群人的无情开发，行将枯竭。同样起作用的是，劳工对于有势力的公司怀有敌意。小商人同样反对垄断，因为他们往往面临不投降就破产的选择。人们普遍地不赞成巨额财富的增长和集中。”[注释]塞谬尔·莫里森、亨利·康马杰、威廉·洛依西滕堡：《美利坚共和国的成长》（南开大学历史系美国史研究室译），下卷，天津人民出版社1991年版，第89~90页。[注尾]
经济结构的变化和托拉斯等垄断组织的出现确实威胁到小生产者的利益，由此产生的政治压力和公众对经济权力集中的忧惧是《谢尔曼法》出台的主要原因。但有关《谢尔曼法》的立法资料却表明，《谢尔曼法》并不是“平民主义（populist）”[注释]从农民和小工商业者的利益出发反对经济权力集中的思想可以被称为“平民主义”，本文第二部分对平民主义的内涵有进一步的探讨。[注尾]的立法。促成这一立法的领导性人物不是来自受害者一方，而是来自保守的、亲商业的共和党。拟订法律文本的第51届国会参议院是历史上最保守、最代表大商业阶级利益的一届参议院，被称为是“百万富翁俱乐部”。很难设想这样的国会会决定对托拉斯等组织进行严厉的打击[注释]William Letwin， Law and Economic Policy in America： The Evolutionof the Sherman Antitrust Act （New York： Random House， 1965）， p.53.[注尾].更合理的解释是，国会试图采取主动行为缓和矛盾，避免出现更极端的政治反应。因此《谢尔曼法》的制定不是那些觉得蒙受了新的经济势力损害的人的胜利，而是占优势地位的集团的一种灵活反应，以不破坏自身根本利益的方式平息对他们的怨愤。[注释]Dudley H. Chapman， Molting Time for Antitrust： Marker Realities， Economic Fallacies， and European Innovations （New York： Praeger Publishers， 1991）， p.49.[注尾]
研究《谢尔曼法》出台的社会经济背景和立法过程，有两点值得注意：
首先是《谢尔曼法》对普通法的继承。对普通法的沿用，说明国会并没有放弃古典主义的自由经济思想。《谢尔曼法》并没有很激烈地重新定义政府和企业之间的这种关系，它对托拉斯问题的解决只是对不合理的限制贸易行为加以法律禁止。这种做法无论是从自由市场理念和现实需要来看都是很有吸引力的。政策是通过执行法律的方式来体现。公司完全人格化，享有充分的自由和决定权力，只有在违反法律的条件下才受到政府的干预。这种政府对经济的干预形式并不直接和自由市场的理念相冲突。
其次是国会在制定法律的时候并没有明确地以经济效率为目标。在《谢尔曼法》制定之前，众议院的制造业委员会就公众普遍抱怨的托拉斯问题举行过几次听证会，重点考察了食糖、威士忌、石油和棉花包装四个行业。与公众情绪所反映的情况相反，听证会并没有发现大量公司肆无忌惮行为。这四个行业都没有残酷的垄断者剥削消费者的证据，相反还存在价格下降的证据。有鉴于此，制造业委员会只简单地发布了两个均不足三页的报告并附上听证会的材料，没有提出任何立法建议，并且避免做出任何评论，因为“委员会中出现了不同的意见”[注释]Dudley H. Chapman， Molting Time for Antitrust： Marker Realities， Economic Fallacies， and European Innovations， p.49.[注尾].实际上，《谢尔曼法》制定时正值美国的第二次工业革命，现实经济状况是生产率大幅度提高，工业品的价格普遍下降，产量迅速增加。[注释]以1910年至1914年的价格为基准，批发商品的价格指数从1870年的135下降到1880年的100，到1890年又下降到82；在形成了托拉斯的几个行业中价格的下降更加厉害，如就燃料和电力来讲，价格指数从1870年的134下降到1890年的72；商品价格在1890年以后继续下降，只有在一些形成了实质性的托拉斯产业，价格在1900年时才回到了90年代早期的水平（Mayhew， 1998）。[注尾]这表明，国会立法注意到的并不是经济问题，而是公众的情绪所反映出的社会问题和政治问题。
虽然在完全自由放任的经济政策下各种托拉斯的劣迹很多，但是公众对托拉斯和其他垄断组织的强烈不满与其说基于经济理性，不如说是出于社会道德、公平和责任的标准，出于对一些经济巨头拥有对社会进行控制的权力的担心，以及由于经济结构急剧变化所带来的惊慌和失望的心理。实际上，现代化工业大生产和各种复杂的经济组织对当时国会的议员是新生事物，他们不具备理解市场运作的知识，对反垄断法也只有模糊的认识。[注释]William Letwin， Law and Economic Policy in America： The Evolutionof the Sherman Antitrust Act， p.53.[注尾]正如波斯纳所言，立法者对托拉斯问题的理解相互矛盾，他们似乎关心伤害了小商业竞争者的低价和差别定价，同时又关心那些对消费者造成伤害的高价[注释]Richard A.Posner， Antitrust Law （The University of Chicago Press，2001）， p.34.[注尾].
一个比较合理的观点是《谢尔曼法》试图同时追求政治、经济、道德等多重的目标。[注释]Jerrold G. Van Cise， “Antitrust Pastpresentfuture，” in Theodore P. Kovaleff ed.， The Antitrust Impulse， Vol. 1， An Economic Historical and Legal Analysis （M. E. Sharpe， 1991）， pp.21~44.[注尾]这是因为在《谢尔曼法》的形成时期，许多法学家都相信普通法的规则可以从有关社会和法律之性质的第一原则中符合逻辑地推导出来。他们认为一个自然的、以权利为基础的政治和经济秩序能够同时实现所有人类社会追求的价值。这种世界观体现在19世纪末对宪法的解释当中，它也是《谢尔曼法》力图体现的精神。人们认为经济价值和自由的政治价值是紧密联系在一起的；认为《谢尔曼法》应该保护经济自由、财产安全等自然权利，保护竞争过程，使自由交换免受人为的干扰；这样做就能同时实现最大限度的个人商业机会、经济效率、国家的繁荣、正义与社会的和谐。[注释]Jonathan B. Baker， “A Perface to PostChicago Antitrust，” in Antonio Cucinotta et al. ed.， Post Developments in Antitrust Law （Edward Elegar. 2002）， pp.1~12； James . May， “Antitrust in the Formative Era： Political and Economic Thoery in Constitutional and Antitrust Analysis， 1880~1918，” Ohio State Law Journal， Vol. 50， 1989， pp.257~391.[注尾]
二、平民主义的反垄断法
虽然《谢尔曼法》并不是平民主义的立法，但在第二次世界大战后的20多年间，美国的反垄断法却带有强烈的平民主义色彩。具体来讲，就是在政治和经济方面都不信任经济力量的集中，要求保护中小工商业的利益，给他们和大企业平等竞争的机会。反垄断法的平民主义倾向一方面受美国的政治传统和社会理念的影响，另一方面也与特定时期的政治经济背景有关。[注释]本文没有详述20世纪50、60年代美国的政治经济状况，总的来说有两点值得注意：一是美国经济在世界中处于绝对优势地位，不存在生产过剩等经济问题，二是民权运动蓬勃展开，少数群体和社会弱势群体的权利受到关注。这两点就可以解释为什么经济效率在反垄断法中被忽视，而小商人的利益受到特别保护。[注尾]
（一）反垄断法的社会和政治理念
总体来看，大多数美国人崇尚个人自由，对政治和经济权力的集中保持着高度的警惕。一些美国人担心经济集中威胁到了整个国家的经济、社会和政治组织，危及自由企业和政治民主的存在。对垄断的警惕使各州都通过立法禁止任何垄断授权，反对控股型的商业组织。因此并不奇怪，为什么是美国而不是最先完成工业革命的英国或其他国家最早制定出反垄断法。杜威（Donald Deway）生动地写道：“反垄断法受到普遍欢迎并不奇怪。就我所经历和了解，这在一个像我们这样的国家是完全合理的。我们醉心于两院制的立法体系、通过选举出来的人来管理的大学、拥有独立的排污系统的街区、自治的镇政府、大陪审团；我们通过普遍选举来决定验尸官和法庭书记员的人选，在州宪法中规定公园里有轨滑车的轨道宽度。这些制度普遍被认为是为了消解权力，它们无疑适合于分散决策。很少有人怀疑相对于必须牺牲的代价来说它们是否值得。”[注释]Donald Dewey， “Economist and Antitrust： The Circular Road，” in Theodore P. Kovaleff ed.， The Antitrust Impulse， Vol. 1， An Economic Historical and Legal Analysis （M. E. Sharpe， 1991）， pp.103~125.[注尾]