内容提要：共同保证除按份共同保证与连带共同保证两种法定类型外，还有其他诸多类型的划分，各种类型的共同保证又因相互交叉、竞合而形成颇为复杂的结构形态。不同结构形态的共同保证中，当事人之间权利义务关系及保证责任的承担与分担规则也是不同的。本文对共同保证的各种复杂形态及应遵循的处理规则作了解析，纠正、澄清了一些错误或模糊认识，并对立法的完善提出了建议。
关键词：共同保证 共同担保 保证 保证责任
共同担保有共同保证、共同抵押、共同质押以及保证与物的担保并存（混合共同担保）等多种形式。共同保证是共同担保中的一种最为常见和典型的形态，其规则颇具示范性，因而各国法律上对此均较重视并作有相应规定。但稍加分析，就会发现包括我国《担保法》在内的各国立法上对共同保证的规定，相对于盘根错节的复杂情况，均显得过于简单和原则，诸多具体问题尚待探讨与解决。本文拟对共同保证中的若干问题谈些看法，共商于理论界与实务界同仁，并期对共同担保问题的研究和立法的完善有所裨益。
一、共同保证的概念与法定类型
（一）共同保证的涵义与成立要件
共同保证的涵义如何，理论上的观点及立法上的规定并不完全一致，大致可分为广义、狭义与最狭义三种观点。
国内学界通说认为，数人对同一债务的履行所提供的保证，即为共同保证。根据各保证人的保证份额及其相互关系不同，共同保证又分为按份共同保证与连带共同保证两种基本形态。此种共同保证之涵义，应属广义。也有的学者将数人对同一债务所提供的保证称为“数人保证”，其中，各保证人依照约定的份额对债权人承担保证责任的，为按份保证；而各保证人对所保证之债务的履行向债权人承担连带责任的，方为共同保证。也即是说，共同保证仅指有连带责任的数人保证。[1]此可谓狭义上的共同保证。从立法例上看，上述两种意义上的共同保证均有采用，而且采行狭义共同保证概念的立法并不在少数。甚至还有的立法例上规定：数人共同提出保证，于无特约时对债权人负连带责任的，为共同保证（前苏俄民法典第204条第3款）。此可谓最狭义上的共同保证。
笔者认为，共同保证中的“共同”，主要系指数个保证人之间有共同的利益关系，这也正是共同保证的特殊性及法律规制重点之所在，惟在连带责任的数人保证中，保证人之间的共同关系表现的最为明显，故将共同保证界定为连带责任的数人保证之观点确有一定道理。但各国的法律传统不同，用语习惯也有差异，鉴于广义上的共同保证概念已为我国学界普遍接受并被立法所采行，且将共同保证与数人保证视为同一意义，再分为按份共同保证与连带共同保证两种类型，同样能厘清不同形式的数人保证之差异，尤其是按份的数人保证在保证份额发生重合的情况下，也会涉及到保证人之间的内部关系。因此，我国担保法理论及立法上所采用的广义共同保证概念，并无不妥，可资坚持。
依我国学界通说及立法规定，在广义上界定共同保证的概念，则其基本特点与成立要件有二：
其一，保证人为二人或二人以上。至于两个以上的保证人是自然人、法人抑或其他组织，在所不问；数个保证人是与债权人共同订立保证合同还是分别订立保证合同，各保证人之间有无共同提供保证的意思联系，甚至是否知晓另有其他保证人，均不影响共同保证的成立。但如果两个保证人所提供的保证一为有效、一为无效的，不能成立共同保证；两个保证人发生合并，或者债权人于不损害其他保证人利益的前提下放弃对某一按份保证人的权利的，原来的共同保证也相应地转化为单独保证。
其二，两个以上的保证人所担保的债务须为同一债务。至于其为同一债务的全部或部分，是相同部分还是不同部分，均不影响共同保证的成立。一个保证人为同一债务人的数个债务分别提供保证以及对数个债务人的同一债务提供保证，或者多个保证人分别对一个或数个债务人的不同债务提供保证的，均不符合共同保证的特征。
正是由于同一债务的保证人为二人以上，由此形成的法律关系中既存在各保证人与债权人、债务人之间的关系，也存在数个保证人之间的关系，共同保证方构成一种具有特殊性的保证。
（二）共同保证人的分割利益与共同保证的法定类型
自罗马法以来，各国立法上均对共同保证问题作有规定，但对于共同保证的类型与保证人之间的关系及责任分担等问题，态度有所不同。在早期罗马法中的允诺保证（sponsio）与诚意允诺保证（fidepromissio）中，原则上承认共同保证人的分别利益（beneficium divisionis），即承认共同保证人有所谓的分割抗辩权，被保证之债务到期未获清偿的，由生存的保证人按比例分担责任，各保证人仅须就自己的份额承担责任，其相互之间并不负连带责任，即使有人无力清偿，其应负担部分亦不得分摊给其他保证人。其后于法学进步时期产生的诚意负责保证（fidejussio）中，对此作了修正，数保证人担保同一债务的，除有特约者外，在被诉时，如其中有无力清偿的，其份额应由其他保证人分担。[2] 近现代立法上对共同保证人有无分割利益，态度不一，概可分为两类：
其一，承认共同保证人的分割利益之立法。法国民法典中，虽原则上规定数人为同一债务人的同一债务的保证人时，保证人各自负保证全部债务的义务（第2025条），但各保证人除非放弃分担保证的利益，得要求债权人预先分割其诉权并缩减各保证人负担保证的部分；保证人还有权请求宣判分割，因保证人中一人的请求而为分割宣判时，如保证人中有无清偿资力者，此保证人应就无资力者所负担的部分，按比率负保证责任，但如分割后发生无清偿资力的情形时，此保证人不再负责（第2026条）；如果债权人本人自愿分割其诉权时，即使在其同意分割前有无清偿资力的保证人，亦不得请求取消此分割（第2027条）。可见，在法国法上，共同保证人之分割利益有预先分割、宣判分割和债权人自愿分割三种情形，其效果也有差别。意大利民法典中关于数人提供的保证及其分割利益的规定（第1946条、1947条），与法国民法典略同，只是未规定债权人自愿分割的情形。日本民法典中设专条规定了共同保证人的分别利益（第456条），不问数保证人对同一债务之保证系同时成立还是先后分别成立，保证人均得享有分别利益，至于分割债务的比例，如无另外意思表示，应以均等的比例分割（第427条）。
此种立法主义，不仅允许数个保证人于缔结保证合同时预先约定分割保证份额（这种情况类同于我国法上所规定的按份共同保证），也允许保证人于共同保证成立后甚至于裁判时主张分割之利益，且得以该分割利益对抗债权人要求其承担全部保证责任的请求，即享有法定的“分割抗辩权”。其目的显然在平衡保证人之负担，以维护保证人的利益。同时，为避免事后分割担保责任及分割抗辩权的行使损及债权人的利益，又限定于事后提出分割利益之主张时，如遇有无清偿资力的保证人之情况，其他保证人应分担其份额。依此种承认数个保证人之分割利益的立法，保证人之间几乎无连带关系可言。
值得一提的是，瑞士债务法中的规定，可谓另具特色。该法第497条第1款规定，数人对于同一可分的主债务为保证者，就其负担部分为单纯保证人，就他人负担部分为再保证人，负其责任。
其二，原则上否定共同保证人的分割利益之立法。德国民法典第769条[连带保证]规定：“数人保证同一债务，即使未共同承担保证，也作为连带债务人负其责任。”我国台湾民法第748条[共同保证人之连带责任]规定：“数人保证同一债务者，除契约另有订定外，应连带负保证责任。”而依其法律上关于连带债务的一般规定，债权人得向其中一个、数个或全部债务人（保证人）同时或先后为全部或一部之给付请求，在全部债务未获清偿前，全体债务人仍负连带责任。惟在连带债务人（共同保证人）之内部关系上，彼此互有“分担债务之义务”，即除法律另有规定或契约另有订定外，连带保证人内部应平均分担义务；连带保证人中的一人不能偿还其分担额时，其不能偿还部分由其他有分担义务的保证人负担。[3]
依此种立法之精神，数人保证可分为有分别利益的按份数人保证和无分别利益的连带数人保证两类，而其所谓之共同保证，系专指连带责任的数人保证。在保证契约订定各保证人有分别之利益的情况下，从其约定，保证人各依约定的担保份额承担责任，但在观念上认为此种情形中，无保证债务之同一，故不成立共同保证（如果担保份额有重合，则仅就重合部分成立共同保证）；[4] 如果保证契约未有另外约定，则数个保证人应连带负保证责任。在连带的数人保证中，于保证人内部关系上，自应有债务的分担问题，但数个保证人内部之义务分担，并不涉及债权人之利益，更不得对抗债权人。正因如此，此种立法上不称连带保证人有“分别利益”或“分割的利益”，而称其为连带债务人之“分担义务”。质言之，德国法系之立法上，仅认可在保证契约有约定的情况下数个保证人得有分别之利益，否则，数保证人即应对全部债务负连带保证责任，不再有分割利益和分割抗辩权。此系其与前种立法例之重大不同。
上述两种立法例，可谓各具特色，且各有其合理性。但比较而言，应以数人保证中无特约时保证人负连带责任之立法规定为优。“盖使数人为保证，旨在增强其担保之效力，然苟允许分别之利益，则保证人中如有无资力者，可发生就其负担部分不得受清偿之结果，对于债权人反较一人保证为不利，不合于共同保证之目的。”[5]纵使如法、意民法上对共同保证人之分别利益加以限制，仍不免可能发生分割后个别保证人丧失清偿资力以致其分担份额部分的担保落空的情形。另外，分别利益之规定，还往往使得债权人不得不对各保证人分别为请求，于其债权的实现颇为不便。因此，近现代之立法上大多排斥罗马法上的共同保证人有法定的分别利益之主义。但同时，基于私法自治、契约自由的基本理念，法律上又不应无视保证合同的约定而强使数个保证人一概对全部债务负连带责任，因此，数个保证人于保证合同中订有分别担保份额之特约时，仍应遵从其约定，在此一点上，各国立法上的态度是一致的。
我国《担保法》中，借鉴了国外的立法例，将共同保证区分为按份共同保证与连带共同保证两种类型，并对共同保证人之间的关系作了更为清晰的规定（第12条）；最高人民法院发布的《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《适用担保法的解释》）第19条第2款又进一步明确：“连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。”这种规定，采行了否定共同保证人之法定分割利益的立法主义，但在具体规定上又与国外立法不尽相同。据我国法律上的规定：凡同一债务有两个以上保证人的，即构成共同保证；根据各保证人对所担保的债务有无约定的份额划分，共同保证分为按份共同保证与连带共同保证两种类型。按份共同保证人有分别之利益，各保证人得以保证份额之约定对抗债权人要求其清偿全部债务的请求；共同保证人与债权人事先未约定其保证份额的，即须对全部债务承担连带保证责任，保证人内部之间纵约定有各自承担的份额，也仅限于解决其内部的责任分担问题，不得以此对抗债权人。
二、共同保证的其他分类及其复杂结构形态
除按份共同保证与连带共同保证这两种法定的基本类型外，从其他角度来解析，共同保证还应有其他诸多种类的划分，且各种类别或形态的共同保证得发生交叉、竞合，以致形成各种复杂的结构形态。而这点，恰恰是经常被人们忽视的问题。
（一）共同缔约的共同保证与分别缔约的共同保证
数个保证人为担保同一债务，可以共同与债权人缔结保证合同，也可以分别缔结保证合同（《适用国担保法的解释》第19条第1款）。分别缔结保证合同，既可以分别约定各保证人的保证限额，也可以分别约定为全额保证，或者于未约定保证份额时依法推定为全额保证；共同缔结保证合同，虽多为全额共同保证，但也不妨碍数保证人与债权人约定仅在同一债务份额内提供连带共同保证，或者约定各保证人分别担保不同的债务份额。故此，共同缔约与分别缔约所成立的共同保证，均可以是限额共同保证或全额共同保证，也均可为按份共同保证或连带共同保证。
（二）意定共同保证与法定共同保证
以两个以上的保证人有无成立共同保证的意思，共同保证可作此分类。数个保证人共同缔结保证合同的，肯定有成立共同保证的意思，故必然为意定共同保证。分别缔结保证合同的，数个保证人之间也未必无成立共同保证的意思联系，有此意思联系的，也属于意定共同保证。数个保证人分别缔结保证合同且无共同成立保证的意思联系，而依法确认其共同保证关系的，为法定共同保证。但应注意的是，由于保证份额的约定情况可能不同，因此法定共同保证并不等同于全额共同保证，也不等同于连带共同保证。意定共同保证与法定共同保证，均可以是按份共同保证或者连带共同保证。
（三）限额共同保证与全额共同保证
依数个保证人之保证份额情况，可作此分类。数个保证人于共同订立或分别订立的保证合同中，均可以约定担保同一债务的全部而成立全额共同保证，也可以于未约定保证限额时依法推定为全额共同保证。全额共同保证中各保证人无分别利益，债权人可以要求任何一个保证人清偿全部债务，而任何一个保证人也均有此义务，因而无论数个保证人对其连带关系有无约定，均构成连带共同保证。如果各保证人仅对同一债务的某一份额或不同份额提供保证的，则成立限额共同保证。这里所谓的限额共同保证与按份共同保证既有联系也有一定的差别：在限额共同保证中，若数保证人分别担保债务的不同部分，保证人之间无连带关系的，成立的是“限额按份共同保证”；而若数保证人共同保证主债务的相同部分（如两个保证人于共同缔结的保证合同中约定共同保证1000万元债务中的500万，而不是各分别保证500 万），则于此限额内发生数保证人之间的连带关系，所成立的应是“限额的连带共同保证”。
我们这里作此分类的实益，正在于明确全额的共同保证，肯定构成连带共同保证，但连带共同保证不仅限于全额连带，在部分债务额上也得成立连带共同保证关系。
（四）一般保证方式的共同保证、连带责任保证方式的共同保证、混合保证方式的共同保证
这是根据各个保证人承担保证的方式或与债务人之间清偿债务的顺序关系之不同而作的分类。依《担保法》关于保证方式的规定，保证分为一般保证与连带责任保证两种基本方式，前者保证人有先诉抗辩权，后者保证人无此权利。共同保证的分类，与保证方式的分类也是相容的，申言之，无论是在按份共同保证中还是在连带共同保证中，各保证人的保证方式可以都是一般保证，也可以都是连带责任保证，还可能有的为一般保证，有的为连带责任保证（即混合保证方式的共同保证）。不同的结构形态中，当事人之间的权利义务关系也有差异；在混合保证方式的共同保证中，有的保证人享有先诉抗辩权，有的不享有该项权利，因而当事人之间的权利义务关系最为复杂。
区分共同保证人之间的关系和共同保证人与债务人之间的关系这两种不同的法律关系，对于有关问题的处理是至关重要的。应当特别强调的是，连带共同保证中的连带，是指各保证人之间有连带关系（学理上通常称之为“保证连带”），而非指保证人与债务人之间的连带关系（通常简称为“连带保证”）。在连带共同保证成立后，可能发生双重连带关系（一是共同保证人之间的连带关系，二是连带共同保证人与债务人之间又存在连带关系），但并不必然发生双重连带关系，因为连带共同保证中各保证人与债务人之间是否也存在连带关系，仍应各依其关于保证方式的约定及法律的规定来确定。
三、各种形态中共同保证人责任的承担与分担
共同保证的类别与形态不同，各保证人对债权人承担保证责任的数额及其内部分担责任的样态也有差别，这也正是共同保证人的责任承担与分担问题的复杂性之所在。只有明察共同保证的不同样态，才能厘清各保证人之间及其与债权人、债务人之间的复杂关系，进而适用不同的规则作出正确的处理。
（一）按份共同保证中保证责任的承担与分担
按份共同保证的情形，并不像《担保法》中规定的那样简单。实际上，在按份共同保证中，根据各保证人的担保份额之总和与债务总额的关系，可有足额、非足额与超额三种情况：各保证人的保证份额相加，与全部债务额相等的，为“足额按份共同保证”；小于债务总额的，为“非足额按份共同保证”；大于债务总额的，为“超额按份共同保证”。举例来讲，设定全部债务额为1000万，保证人有甲乙二人，如果甲保证人担保400万，乙保证人担保600万，此为足额按份共同保证（例一）；如果甲、乙两保证人分别担保400万，尚余200万的债务无担保，则为非足额按份共同保证（例二）；如果甲保证人担保400万、乙保证人担保 800万，各保证人担保份额之总和超过债务总额200万，即构成超额按份共同保证（例三）。超额按份共同保证现象不仅可因约定而发生，在例一、例二中，如果债务人自己履行部分债务或债权人减免部分主债务而导致原定担保份额超过剩余主债务时，能引起非因约定而发生的超额按份共同保证现象。
在足额与非足额的按份共同保证中，保证份额互不重合，保证人之间也无共同关系；而在超额按份共同保证中，就超额部分发生保证份额的重合、交叉，并导致保证人之间就此部分产生共同关系，应适用