论担保物权的竞存

（一）关于担保物权竞存之称谓　　从词义上讲，竞者，相争也；存者，存在也。竞存，乃指数物竞相存在，且彼此争胜。担保物权的竞存，是指同一财产上存在数项担保物权且其效力相互冲突的现象。这一概念既表明了数项担保物权并存于一物之上的客观现象，又隐寓了数项担保物权之间的效力争优或相斥的冲突关系。而人们通常所采用的“担保物权的并存”之称，其涵义则往往只及前项而难及后项；同时，同一债权设有数个担保物权共同担保的现象（即数个担保物权并存于同一债权项下），广义上亦应属担保物权并存的情况之一，而此种“一债有数保”现象与我们这里所谈“一物保数债”，显属异类。故此，笔者认为，对一物数保现象称为担保物权的竞存，较之并存之称更为允当。　　还有的学者将同一财产上存在同类担保物权（如两个抵押权）的现象称为担保物权的并存，而将存在不同类的担保物权的现象称为“担保物权的竞合”。（注：郭明瑞：《担保法原理与实务》，中国方正出版社1995年版，第67页以下。）笔者认为此称不妥。竞合，乃争相符合或同时该当之意。民法上所讲的权利竞合或责任竞合，是指由于某一法律事实的出现而导致两种以上的权利或责任产生，并使这些权利或责任之间发生冲突的现象。竞合现象系因同一个法律事实而引起，法律关系中的双方当事人相同，竞合问题的处理规则，通常是允许权利的选择行使。（注：参见王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第279页以下。）而担保物权的竞存， 是由数个不同的法律事实所引起；在典型和绝大多数情况下，数个担保物权关系中的权利人是不同的，即权利冲突通常在不同的权利人之间发生；竞存现象的处理，主要是规制竞存的数个担保物权中的哪一个位次在前、效力优先的问题，而不是权利的选择行使问题。可见，担保物权的竞存问题与民法上的权利竞合问题有着诸多差异，故而两者不宜混用同一称谓。　　（二）担保物权竞存的特点与要件　　担保物权的竞存，有抵押权的竞存、质权的竞存、留置权的竞存及各类担保物权之间的交叉竞存等多种架构形态。担保物权无论以何种架构形态竞存，均须具备并符合以下特点与要件：　　1.须有两项以上无绝对相斥因素的担保物权存在于同一财产之上的客观现象。存在于同一财产之上的数项担保物权之种类，既可为异类（如抵押权与质权），也可为同类（如两项抵押权）。存在于不同财产之上的各个担保物权之间，则不发生竞存问题。有绝对相斥因素而不能同时存在的两项担保物权之间（如动产的重复质押），亦不能发生竞存。　　2.数个担保物权在存续期间上须有交叉。如果一项财产上前设的某一担保物权消灭之后又设定或成立新的担保物权，则不发生竞存的问题；原有竞存关系的两个担保物权中的任何一个消灭时，竞存关系也随之解除。　　3.竞存的数个担保物权，各因不同的法律事实而成立。同一个法律事实不可能引起两个担保物权的产生，自然更不可能引起竞存问题。　　4.由不同的法律事实产生的两项以上担保物权，须能构成两个以上彼此独立的担保法律关系。唯被担保的债权为非同一的两个以上债权（至于其是否为同类债权、债权人是否同一，在所不问），为担保各该债权而设定的数个担保物权才能形成数个彼此独立的担保法律关系。如果所担保的债权是同一个（包括同一个债权的不同部分），则只能发生共同担保或“双重担保”问题而不能构成担保物权的竞存。　　5.竞存的数个担保物权之间，须发生或可能发生效力上的冲突。其效力冲突，主要表现为效力争先。而这种效力争先之冲突，因竞存的架构形态、担保权人的同异及担保物的价值大小等因素的差异而在性质、强度等方面呈现出差异：同类担保物权竞存时，发生各权实现的顺序排列问题，即哪一个权利优先之争，而在异类担保物权竞存的情况下，发生各权强度的比较问题，即哪一种权利优先之争；在担保物权人相异而担保物的价值又不足清偿所担保的数个债权的情况下，权利冲突表现得尤为激烈，甚至可能达到相斥的程度，而在担保物权人同一或者担保物的价值足以满足各个权利人利益需求的情况下，权利冲突则表现得颇为和缓。　　在担保物权发生竞存的情况下，无论哪一个担保物权优先行使与实现，都将会对其他担保物权的行使与实现产生消极影响，导致其削弱乃至丧失，因此，各担保物权人莫不希望自己之权利能优先行使并最大限度地实现。对此情况，若无秩序与规则，必将发生数个权利及权利人之间的直接的、绝对的冲撞。法律对此自不可漠视，而应设定合理的规则以最大限度地化解权利冲突、平衡各方利益。　　二、抵押权的竞存及其效力关系　　（一）抵押权竞存现象的发生原因-余额再抵与重复抵押　　抵押权作为物权的一种，也具有排他性，但其排他性不是绝对的，并不意味着一物之上只能成立一个抵押权。理论上及各国立法上，都承认抵押人对抵押物的再次出抵权。这一方面是由于其与抵押制度的立法宗旨及抵押权的排他性并不相悖，同时也是为了充分发挥抵押物的担保效用和融资功能。正是由于抵押人得以同一财产向两个以上的债权人抵押，抵押权竞存之现象才可能发生并引起立法上对抵押权的顺位排序问题。　　抵押人以同一财产抵押担保两个以上债权的，有两种情况：一是抵押人在抵押物的价值大于所担保债权的情况下就其价值余额部分再设定另一抵押，即所谓的“余额（值）再抵”，又称“再次抵押”或“复合抵押”。对此，理论上及立法上均一致认可。二是抵押人就抵押物的同一担保价值部分（含部分相同）重复设定另一抵押，即所谓的“重复抵押”。此种情况是否允许，理论上及立法上，则有肯定与否定两种不同的态度。　　多数国家的立法上并不否定重复抵押的效力，而是通过规制抵押权的顺位来解决竞存的抵押权之间的效力关系，并原则上允许后顺位的抵押权于一定条件下升进其位次。而在德国、瑞士等对抵押权的位次采固定原则的立法中，虽未明示禁止重复抵押，但其位次固定原则及对“所有人抵押”制度的广泛确认，隐示了对重复抵押的消极态度，因为在此制度下，后顺位的重复抵押部分虽可成立，但不能实现，故无实际意义。明确规定禁止重复抵押的立法，当以我国为著。早在1988年最高人民法院印发的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》中，即规定：在抵押期间，非经债权人同意，抵押人就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效（第115条）。 《担保法》制订时，对此问题曾有过争议，但最终仍然规定：“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。”“财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”（第35条）然而，该条两款中两次出现的禁止性法律用语“不得”，应系立法用语的失误。（注：参见马放海、蒋大兴：《〈担保法〉立法技术批判》，载《现代法学》1997年第1期。 ）因为从其本旨及关于抵押权的顺序等规定的精神上看，超出抵押物价值部分的债权，并非无效，只是应属无担保的普通债权；不得为而为的重复抵押，亦非归于无效，仅是实现的顺序在后而已。　　笔者认为，对重复抵押及由此而引起的抵押权竞存，应予承认。理由如下：　　第一，重复抵押并不悖于物权及抵押权制度的本旨，而且有利于充分发挥抵押物的融资功能。对此，持肯定说的学者们已有充分的阐述，兹不赘述。　　第二，重复抵押并不损害前位抵押权人的利益，重复抵押中的权利人应可保有于一定条件下实现其后位担保权益的合理期望。在重复抵押的情况下所成立的抵押权顺序在后，其不能先于前顺序的抵押权而实现，故其不会对既存的顺序在前的抵押权构成威胁（除非先设的抵押权未经登记）。该抵押权人实际上只享有“期待利益”，即只有在前位抵押权因债务清偿等原因而消灭或者抵押物的价值大幅攀升等情况下，其担保权益才有可能实现。对这种无损于他人的合理期望，法律有什么必要“扼杀”呢？　　第三，重复抵押一般也不违背权利人的意志，或无损于其权利之救济。重复抵押多在抵押权人知情（抵押物的登记情况可供查知）并愿意接受“可期待利益”的情况下设立，法律对此自无须干涉。重复抵押若系因抵押人的欺诈及债权人的疏忽而发生，这自然是不符合债权人的意志的，其如知情可能会拒绝与债务人进行交易或要求提供其它担保。但在因欺诈和疏忽而设定了重复抵押并可能对债权人产生不利益之后果的情况下，如同发生其它欺诈行为一样，只能通过权利的救济方式来尽可能减小或弥补损失。而在此情况下，容其保有至少尚有期待价值的抵押权，总比任何担保都没有要强，而且，此项权利的保有丝毫无碍于其它救济手段（如要求另行提供担保、及时中止交易、追究债务不能履行的责任等）的同时采取。因此，立法上对重复抵押固然不宜提倡，但也不应以无效论之，否则将会把重复抵押中的善意抵押权人推向更为不利的境地。　　第四，重复抵押现象不仅在客观上难以避免，而且，重复抵押的界定，在某些情况下也是颇为困难的，判定其无效则更失公允。例如，因抵押物的价值评估不当或日后价值的升贬，原本重复的抵押于日后实现时或能各得其所，而原非重复的抵押于实现时可能出现消极的重复抵押现象。于此情况下，应如何界定其类别、如何处理？又如，前一抵押所担保的债务已大部分履行，抵押人就抵押物的实际剩余担保价值再设抵押，是否构成重复抵押？再如，在金融机构的抵押贷款业务中，通常要求抵押物的价值应高于债务额的30％左右（即计算所谓的“抵押率”），抵押人如就该部分价值再设抵押，是否亦属重复抵押？此外，一物之上的两个抵押权如系同时设定，应如何认定哪一个是重复的抵押并进而判定其“无效”呢？　　第五，包括我国在内的绝大多数国家的立法上已对一物数押情况下抵押权的顺位排序做有明确规定，立法、学说及判例也大都采纳前位抵押权消灭时后位抵押权位次升进的规则，重复抵押及由此引起的抵押权竞存问题已得到妥善解决。而且，这种立法规定本身，即意味着对重复抵押的认许，因为在抵押物之价值足以满足所担保的各个债权的情况下，抵押权顺位之规定对各抵押权人来讲并无重大意义，这种规定最主要、最实质的意义恰在于解决重复抵押引起的抵押权并存及其效力冲突问题。　　（二）抵押权竞存的类型及其效力关系　　1.抵押权登记之效力与抵押权竞存之类型　　物权的设定与变动，以公示为原则。根据抵押权的特性，各国立法上对其公示的方法，均选择为登记。但登记的效力如何，学说及立法上却有不同的主张，概有登记要件主义与登记对抗主义两大派别。此外，晚近之立法例上还出现了一种折衷或称兼采的做法，我国台湾地区民法为其著例。其“民法典”中对不动产抵押权之设定，采登记要件主义（第758条），其后制定的《动产担保交易法》中， 对动产抵押权的设定，则采行了登记对抗主义（第2条、第5条）。我国《担保法》中，也借鉴了这种立法例，根据抵押物的性质与种类的不同，规定了依法必须登记的和可自愿登记的两类抵押权，并以登记要件主义为原则，以登记对抗主义为例外（第41－43条）。如此，抵押权的竞存，即有登记的抵押权竞存、未登记的抵押权竞存、登记的抵押权与未登记的抵押权竞存三种类型，后两种类型，仅可发生于依法得自愿登记的普通动产之上。　　2.抵押权竞存时的位次排序　　如前所述，在同类担保物权竞存的情况下，发生何者优先的顺位排序问题。不论是采纳登记要件主义的立法，还是采纳登记对抗主义的立法，在登记的抵押权竞存时的位次排序问题上，通采两个基本规则：一是“先登记原则”，即抵押权的顺序依登记的先后定之，先登记的优先于后登记的；二是“同时同序原则”，即同时（一般以日为单位）登记的抵押权，处于同一顺序，抵押物变卖之价款由各抵押权人按债权比例受偿。我国《担保法》也采纳了这两个公认的规则（第54条第1项、第2项前句）。　　在贯彻或兼采登记对抗主义的立法中，于抵押权的顺序规定上还会遇到另外两个问题：一是有的登记有的未登记的，抵押权的顺序如何？二是两个以上的抵押权均未登记的，其顺序如何？对于前者，依非登记不得对抗原则的固有精神，同时考虑与先登记原则保持一致，理论上及立法上通采“登记在先”原则，即登记的抵押权优先于未登记的抵押权，我国《担保法》中亦采此原则，规定：抵押合同自签订之日起生效的，“抵押物已登记的先于未登记的受偿”（第54条第2项后句）。 （注：登记的抵押权获得优先效力是否还应限定抵押权人须为“善意”，法无明文，理论上有不同的观点。笔者认为，在此强求“善意”之条件，毫无道理。）对于后者，理论上及立法上则有“成立在先”与“次序同等”两种不同的主张，我国《担保法》中系采成立在先说（第54 条第2项）。对此问题，笔者认为尽管设定在先说不无道理，但比较起来，次序同等说的理由更具说服力：首先，在物权法理论上，严格说来，仅有抵押合同而未办抵押登记的，真正的具有物权意义的抵押权尚未成立。纵依登记对抗主义之立法，其旨趣也排斥了设定在先原则的适用，“既然非经登记不得对抗，那么，未经公示的先存抵押权便无凭借来主张优先于后位抵押权。如果允许先设定的抵押权优先，就与登记制度的精神背道而驰。”（注：王闯：《动产抵押制度研究》，载《民商法论丛》第3卷，第459页以下。）第二，依学说判例，未登记的抵押权不得对抗的第三人之范围，应包括普通债权人在内，（注：参见孔祥俊主编：《担保法例解与适用》，人民法院出版社1996年版，第356、358页；唐德华、奚晓明等：《最新担保法条文释义》，人民法院出版社1995年版，第109页；王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第701页。）而依设定在先说， 先设定的未登记之抵押权却可对抗后设定的未登记抵押权，这无疑将导致后一抵押权人的地位尚不如普通债权人。这种结果的出现，显然既不合立法本意，也有悖逻辑。第三，“适用‘设定在先’原则会危及交易的安全，也有失公平。”前一抵押因未经公示，后一抵押权人往往无从得知抵押物上已存的权利负担，“法律也不应强加给后一抵押权人漫无边际地去查知那些没有公示表征的抵押权的义务。”（注：王闯：《动产抵押制度研究》，载《民商法论丛》第3卷，第460页。）然依设定在先原则，后一抵押权人因不知情而复设了未登记的抵押权，其利益即可能遭受不测之损害。同时，采行设定在先原则，亦无法防止抵押人与某一个抵押权人串通，虚填或变动签约日期，从而使其取得优先地位并以此对抗他人的抵押权的现象。有鉴于此，笔者赞同未登记的抵押权次序同等说。将来完善民事立法时，可将《担保法》第54条第2项中“未登记的，按照合同生效的先后顺序清偿，顺序相同，按照债权比例清偿”之规定，修正为“未登记的，顺序相同，按照债权比例清偿。”　　三、质权的竞存及其效力关系　　质权的竞存，概可能有动产质权之间的竞存、权利质权之间的竞存、质权与转质权的竞存三种类别。然在立法及理论上，对质权之间尤其是动产质权之间得否发生竞存问题，争议颇大。笔者认为，对质权的竞存问题，不能一概地肯定或否定，而应区别情况，分别对待。　　（一）动产质权竞存的理论与立法规定之检讨　　同一动产之上，能否设定两个以上的质权并发生质权的竞存，立法及理论上有两种态度。德国、瑞士、日本等国立法上采肯定说，而多数国家立法上对此未做明确规定，唯在解释上有肯定与否定两种意见。在《德国民法典》中，对作为质权设定要件的质物占有之交付，除规定了直接交付、简易交付外，也认可了指示交付，并对质权的顺位等问题做了规定（第1205条第2款，第1209条、1232条）。 《瑞士民法典》中规定：“后位质权，须经前位质权人收到后位质权人的书面通知并得知在其受清偿之后应将质物交付后位质权人后，始得设定。”（第886 条）“一物负担若干质权时，质权人按其顺序受清偿。”“质权人的顺序，以设定质权的先后日期为序。”（第893条）《日本民法典》第355条规定：“为担保数个债权，而就同一动产设定质权时，其质权的顺位，依设定的先后而定。”我国台湾地区民法中，对动产质权得否依指示交付方式设定并成立后位质权，未做明确规定，学界之观点，则有二帜。如倪江表先生认为：质权既以移转占有为成立生效要件，而于一物之上，势不能有二个以上的占有，也就不能成立二个以上的质权，自无所谓质权顺序问题。（注：参见倪江表：《民法物权论》，台湾正中书局印行，第329页。 ）而史尚宽先生则认为：动产质得就同一物同时成立数个质权，其典型情形即是出质人将质于甲之物，依间接占有之让与及通知甲，对于乙再行设质。后成立之质权，若系依间接占有之让与而设定者，则先成立的质权，无论如何，优先于后成立之质权。（注：参见史尚宽：《物权法论》，台湾荣泰印书馆1979年版，第324页以下。 ）对于我国《担保法》中规定的精神如何，学界亦有不同的理解，但以否定说居多。　　肯定一物数质的立法和学说，是以允许依指示交付的方式设定质权为前提和基础的。所谓指示交付，又称返还请求权之让与，是指动产由第三人占有时，出让人将其对于第三人的返还请求权让与受让人，以代交付。相对于现实交付而言，指示交付与简易交付、占有改定等同为观念交付，是为了交易上的便利而采取的变通交付方法。（注：参见孙毅：《物权法公示公信原则研究》，载