目 录
1、内容摘要........................................................2
2、引言...........................................................3-4
特殊防卫权概述................................................5-11
4、特殊防卫权的性质与特征........................................12-38
对现行立法评价的理性思考.....................................39-49
现行立法的缺陷及完善建议.....................................50-62
结语...........................................................63
8、参考文献......................................................64-66
内 容 摘 要
我国刑法典第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑
架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，·采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。"结合79刑法典规定的正当防卫制度来看，该款规定意味着特殊防卫权以立法的形式赋予了公民。特殊防卫权一经确立，便在理论界引起强烈反响，褒贬声音各异，进而刑法学界围绕该款之规定展开的学术研究也不断发展。理论界的论争首先从特殊防卫权称谓展开，结合国内外的研究成果以及其他国家和地区的立法实践，学者们提出的关于明确该款称谓的观点也是众说纷纭。接下来，关于特殊防卫权的构成要件问题，学界也展开了激烈的讨论，各种学说也纷纷出现。由于看问题的角度不同，关于确立特殊防卫权对我国司法实践的影响，也出现了截然相反的观点，刑法第20条第3款存在的弊问题，也逐渐进入大家的视野。应该看到，1997年刑法典修订将特殊防卫权确立下来，是立法者结合我国当时的社会总体治安状况，在衡量各方利益的情况下做出的选择，目的就是为了更加有效的打击严重的暴力犯罪，保护人民群众的生命财产安全。与79刑法规定的正当防卫制度相比，新刑法有了特殊防卫权的引入，使刑法上的正当防卫制度更加严谨、科学，其进步意义是显而易见的。本文围绕特殊防卫权相关的争议问题展开论述，提出特殊防卫权的称谓更合理、以主客观相一致原则把握其构成要件、肯定特殊防卫权的立法价值等论点，并结合相关理论研究成果对现行立法存在的缺陷提出相应的完善建议。
本文除引言和结语外，共分为以下四个部分：
第一部分：特殊防卫权概述。该部分主要论述了以下内容：首先，对学界关
于特殊防卫权称谓的争论进行辨析，明确了特殊防卫权的概念；其次，从权利属
性和法律属性两个方面论述特殊防卫权的性质并指出特殊防卫权的特征；最后，
从大陆法系、英美法系、我国古代、新中国的立法四个方面论述特殊防卫权立法
概况。
第二部分：特殊防卫的构成要件。该部分主要从主客观相一致的原则出发，在对理论界关于特殊防卫构成要件的不同观点进行分析后提出，特殊防卫应当满足前提条件、时机条件、对象条件三个客观要件以及防卫认识、防卫意志两个主观要件，并对每一条件所涉及的具体问题展开分析。
第三部分：对现行立法评价的理性思考。该部分从分析理论界关于特殊防卫权的确立所持的肯定论和否定论观点入手，着重对否定论进行考察，从利益均衡原则、刑罚权由国家统一行使原则以及刑法的公正性价值和人权保障机能三方面进行论述，并结合我国社会治安的实际情况，提出特殊防卫权的确立是利大于弊的观点。
第四部分：现行立法的缺陷及完善建议。该部分从现行刑法规定的表述问题展开，对“行凶”、“杀人、抢劫、强奸、绑架”、“其他严重危及人身安全的暴力犯罪"三个方面进行理解和把握，并针对其存在的问题提出了相应的完善建议。同时，建议法条中增加特殊防卫权举证责任的条款。最后，结合其他国家和地区的立法实践，提出可以适当引进“撤退原则"，以便更好地保护人民群众的合法权益。关键词：特殊防卫权；无限防卫权；构成要件；撤退原则.
论特殊防卫权
引言
随着我国法制建设的发展，人们开始普遍关注个人权利的行使与保障。在社会呼唤正义，倡导见义勇为的今天，防卫权的行使及其法律保障尤其引起了广泛的关注与讨论。新刑法增设了第20条第3款，该款一出台就引起了强烈的反响。
随着理论研究的深入，特殊防卫权所涉及的概念、价值、利弊等问题都成为刑法学界研究的热点。同时，在司法实践中有关特殊防卫引发的纠纷也呈现出不断增加的趋势，侦查机关在案件办理过程中，对于特殊防卫认定的把握也各不相同，这就导致了在很多情况下防卫人可能受到法律责任的追究，会进一步引发社会矛盾。有鉴于此，对特殊防卫权相关的争议问题进行研究，可以使其在理论上更加明朗化、对于推动刑事立法的完善和解决现实中存在的有关特殊防卫权的疑难案件都有一定的积极意义。国外特别是大陆法系国家的刑法理论研究中，特殊防卫权通常是作为正当防卫的相关问题或是作为其中的一个部分来进行研究的，如杜里奥·帕多瓦尼的《意大利刑法学原理》、大谷实的《刑法总论》、卡斯东·斯特法尼的《法国刑法纵论精义》等著作中都有关于特殊防卫权的论述。随着我国刑法学研究的不断深入，
特别是对于正当防卫制度的研究取得了一定的成果，这其中有一个很重要的组成部分便是特殊防卫权相关问题。国内学者的研究成果的代表作主要有陈兴良的《正当防卫论》、王政勋的《正当行为论》、田宏杰的《刑法中的正当化行为》等，学者们的主要研究重心为特殊防卫权的概念、价值、构成要件等方面。而赵秉志、田宏杰：《特殊防卫权问题之研究》、范忠信：《刑法典应力求垂范久远——论修订后的刑法的局限与缺陷》等范文的发表也对特殊防卫权立法的完善有一定的借鉴意义。
由于理论界关于特殊防卫权的争议问题较多，所以，对相关问题所涉及的观点进行比较和辨析就成为需要解决的首要问题，同时由于立法上的缺陷导致理解上的偏差，对现行刑法规定进行重新的审视和把握、探究立法者的本意也是同样重要的。本文试图采用文义分析、历史分析、比较分析的方法对特殊防卫权的相关问题进行研究，希望能对刑事立法和司法实践都有所帮助。
一、特殊防卫权概述
(一)“特殊防卫权力称谓的争议与辨析
称谓即名称，准确的称谓是法律条文本质特征的体现，同时也揭示了某一概念，使人们得以一目了然，便于理解和掌握。自1997年《刑法》颁布以来，刑法学家根据各自对刑法第20条第3款的立法本意和价值的理解，对其称谓有着不同的观点，也引起了广泛的争论。正因为此，对各种观点进行辨析，以期得到更为科学的称谓，同时也明确特殊防卫权的概念，便是我们不可回避的重要问题。
1．观点介绍
目前刑法学界对第20条第3款的称谓主要有以下几种：
(1)“特别防卫权”。该观点认为，本款规定“对于某些特定犯罪有权进行无限度的防卫不属于防卫过当，从而在总体上大大扩大了正当防卫的范围，赋予防卫人以更大、更充分的防卫权。"
(2)“预防性正当防卫权”。该观点认为，不待不法侵害行为着手实施，只要其已迫在眉睫，就可以对不法侵害者进行正当防卫。增加了关于预防性正当防卫的立法内容，对公民正当防卫权利的提供了更全面的保护。并且，在时间条件上，预防性正当防卫针对的不法侵害尚未进入“正在进行"之阶段。
(3)“正当防卫权”。该观点认为，刑法法条本身已经做出了明确的规定，即“不属于防卫过当"，不属于防卫过当就应当被认为是正当防卫，换言之，法律条文规定的精神也认为本款就应该被称为正当防卫权。
(4)“无过当之防卫权"。该观点认为，该条款在被害人受到正在进行的以暴力行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他危及人身安全的犯罪行为，行为人为制止这些暴力侵害而采取一定的反击手段，造成了不法侵害人伤亡后果的，属于正当防卫。换句话说，在此种情况下，正当防卫没有过当的余地。
(5)“无限防卫权"。该观点认为，本款规定正是由无限防卫权发展而来，即“根据我国刑法第20条第3款规定，是指防卫人为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身权利免受正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的不法侵害，对不法暴力侵害者实施的即使是造成不法暴力侵害人伤亡后果的损害行为，而享受不负任何刑事责任的一种权利。”
(6)“有条件的无限防卫权"。该观点认为，该款规定主要着眼于公民在某些特定的情况下所实施的正当防卫行为，没有必要限度的要求，对其防卫行为所造成的任何后果均不负刑事责任。
(7)“特殊防卫权"。该观点认为，刑法第20条第3款称之为特殊防卫权较为妥当，因为这一规定是针对以往司法实践中将那些为制止正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪而采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡按防卫过当处理的情况所做出的，起着提醒司法部门注意的作用，是对刑法第20条第1款规定的补充。
2。对各种观点的简要评析
(1)对于“特别防卫权"的称谓与“特殊防卫权’’相比，笔者认为，后者更为恰当。从法条的内在逻辑上看，第20条整体规定的是正当防卫的内容。第l款规定“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”，这实际上指的是一般的正当防卫，也是最普通、最常见的情形。而第2款规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”指的是防卫过当应负法律责任的情形。根据立法者本意可以推知法条间的内在逻辑应当是本条第3款规定的内容仍应当属于正当防卫，也就是说正当防卫的一般规定对第3款同样适用，只是针对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的特殊情况下，进行防卫致侵害人伤亡的不负刑事责任。这种防卫权与一般的正当防卫权有许多共同之处，例如两者都属于符合刑法规定的排除社会危害性的行为，均不负刑事责任；在主观表现上，两者都要求防卫者具有正当的防卫意图；客观上，两者都要求有不法侵害正在进行等。由此可见，两者之间是一般与特殊的关系，共性与个性的关系，所以将其称为特殊防卫权更符合逻辑。
(2)对于“预防性正当防卫权"的提法，笔者认为也不准确。关于“预防性’’的词义理解很容易出现偏差，人们可能理解成为该防卫行为可以在实施正当防卫前行使，或者理解成为为了对抗正当防卫而采取的行为，当然刑法不可能赋予防卫对象即侵害人过多的权利来对抗防卫人的正当防卫行为，所以从法律用语的严谨和简洁角度出发， “预防性正当防卫权’’显然不合适。同时应该看到，该观点认为，这种预防性应体现在针对的不法侵害尚未进入“正在进行"之阶段就可以实行防卫行为，这显然与立法者的本意不符，如前所述，第20条的规定很显然是一个完整的体系，那么第3款的规定也必须受前两款的制约，也就是说，行使第3款规定的防卫权的时候，也必须要在不法侵害正在进行时来进行，从这个意义上讲，这种观点也确实难以立足。
(3)将其直接称之为“正当防卫权”也不合适。该观点的逻辑是，第20条第3款之规定是对前两款的补充，所以从整体上看也属于正当防卫的一部分，从而也没必要有与之相区别的称谓。其实这样对法条的理解是有误的，立法者将正当防卫分为三款规定，正是为了避免法条过于笼统和模糊，从而增加其实践中的可操作性，如果与第1款相比毫无特殊之处，刑法中也没必要单列此一款规定，或者直接将其归入第2款就完全可以了。立法者的本意应该是，与第1款相比，正在进行的暴力犯罪行为侵害的程度和强度都明显加剧，在这种特殊的情况下实施的防卫行为，可以按照第3款之规定处理。所以，为了鼓励广大人民群众更加勇敢地同犯罪行为作斗争，这一称谓上的区别是有必要的。
(4)对于“无过当之防卫权”的称谓同样值得商榷。从字面意思上看，“无"就是没有的意思，无过当之防卫权显然指的是在这种特定的情况下，实施的防卫行为没有存在防卫过当的可能。而本款规定的是“不属于防卫过当”，其与“无防卫过当”显然是两个截然不同的概念，前者讲的是“是与非的问题"，而后者则更强调“有与无"，两者说明的重心显然不同，故不可将其混为一谈。
(5)国内学者的争论主要集中在“无限防卫权"与“特殊防卫权"上。笔者认为，刑法第20条规定了正当防卫，如前文所述，整个第20条是一个有机联系的整体，第3款之规定也必然是正当防卫权的一部分。从字面意义上看， “无限防卫权"很容易使人产生误解，认为在此情况下的防卫行为可以享受无限大的权利。但是基本的法理就告诉我们，任何权利的行使都不可能是毫无界限的，第3款行为的适用也必然受
到特定的时间、空间、对象等多方面限制。“无限防卫”一语，通常在两种意义上使用：第一，指的是防卫范围之无限，即人们对所有不法侵害行为实施反击；第二，是指防卫强度的无限，即防卫行为可以对不法侵害人造成任何损害。很显然，我国刑法对这种无限防卫权是持否定态度的。所以“不能说新刑法第20条第3款的规定等于有限地承认无限防卫权，更不能将该款规定等同于无限防卫权"。首先，从立法本意上来看，“无限防卫权"与97刑法的立法精神不符。97年刑法立法者的本意在于为了保护被害人的合法权益，鼓励见义勇为，让广大人民群众更积极的同犯罪分子作斗争。纵览刑法的发展历史，特别是正当防卫制度演进，正当防卫权是随着人类的进步由重视人的个体权利向注重群体利益、社会利益，由愚昧的“以眼还眼、以牙还牙"般复仇报复向文明、有序、维权的发展进程中，由无限防卫逐步向有限防卫发展的。立法者不可能逆历史的潮流，用业已淘汰的立法思想去修订79刑法典。其次，从法律条文的具体规定来看，第20条第3款的内容也不应当被概括为“无限防卫权’’。如前所述，该款前面的内容“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪"正是对防卫范围进行的限制，只有在这些严重危及人身安全的暴力犯罪的情况下，才可以行使法律所赋予的这种特殊的防卫权。因为这些犯罪有严重的社会危害性，很可能对被害人产生重伤、死亡等严重后果，防卫人在这样紧急的情况下，采取使对方重伤或死亡的手段进行防卫，这与不法侵害人的加害行为应该说在程度上也是相当的。所以相比较第l款而言，本款规定并不是说防卫人可以任意处置侵害人，而是在防卫的范围、侵害的程度、时间等多方面进行限制。
最后，从法条设置的内在联系上看，如果说该款是无限防卫权，那么防卫过当就没有存在的空间了。第2款规定，所谓防卫过当就是“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”行为，如果承认存在不受必要限度限制的防卫权，那么本身就与第2款的规定相矛盾。所以说，不受必要限度限制的无限防卫权显然不能用来概括第3款之规定。所以说， “无限防卫权”的称谓并不合适，同样的道理，关于“有条件的无限防卫权"的提法同样也未能揭示出第3款的本质含义，而且，这里的“条件”很容易使人将其与正当防卫的“条件"相混淆，故笔者认为这种称谓亦不科学。
(6)相比较而言，“特殊防卫权"的称谓最为科学与准确，也是对刑法第20条第3款本质特征的最佳概括。首先，从哲学角度看，与“一般”相对应的概念应该是“特殊”，任何事物都包含在共性与个性相联系的统一体系中。而作为刑法第20条第1款的规定被认为是一般正当防卫已是不争的事实，应该认为其是正当防卫制度的共性。而作为与之相对应的个性，正是第3款的规定，这是作为特殊防卫权的“个性’’才使得整个第20条规定显得协调、统一、完整。其次，从法律逻辑角度看，第20条第1款之规定是一般防卫权，第2款规定了防卫过当，第3款规定了特殊防卫权，是符合法律条文的内在逻辑关系的。如果没有第1款一般防卫权之规定，那么作为特殊防卫的第3款则没有存在的必要了，同理，如果没有第2款关于防卫过当的规定，那么第3款中“不属于防卫过当”的说法自然无从谈起。前面谈到的数种不合适的称谓，大都将第3款与前两款割裂来进行看待，用这种片面的、孤立的看待问题的方法得出的结论显然不能让人信服。所以，要准确理解第20条第3款的规定，必须将本条3款规定作为一个整体来看待。最后，作为法律规定的文字应当力求准确、凝练，通俗易懂，这样也有利于法律的宣传和广大人民群众法律素质的提高。前面提到的“特别防卫权’’、“预防性正当防卫权”等提法要么文字表述冗长，要么容易引起歧义，都不如“特殊防卫权"表述的准确。作为正当防卫的特殊情况，可以让人们很容易的想起来哪些特殊条件下的防卫行为致侵害人死伤不属于防卫过当，从而有利于广大人民群众积极同犯罪作斗争，同时，也会对侵害者的内心产生震慑，使其主动中止犯罪，从而也在一定程度上降低恶性案件发生的机率，对社会整体治安状况的改善也有益处。综上所述，笔者认为，与其他各种称谓相比较， “特殊防卫权"这样的称谓，是最为科学和准确的。“特殊防卫权"的称谓，也逐渐成为学界的共识，越来越多的学者也认为，该称谓也是最为妥当的。
(二)特殊防卫权的性质与特征
1．特殊防卫权的性质
特殊防卫权是宪法和法律赋予公民的一种与犯罪做斗争的权利，也是正当防卫权的一种表现形式，所以，特殊防卫权具备一般正当防卫权所具备的基本属性，同时，也有其自身特有的性质，下面，本文着重从权利属性、法律属性两方面进行论述。
(1)就法律权利而言，一般可分为原权和派生权，这是从权利发生的因果关系来进行划分的。原权利是由法律确认存在，不待他人侵害就已经存在的权力，故也可称之为第一权利。相应的，派生权就是基于他人侵害原权利而产生的法律权利，故也称救济权或第二权利。根据上述分类不难看出，特殊防卫权应当属于派生权。本人的人身权等作为原权利，当受到行凶等严重暴力犯罪侵害时，特殊防卫权就应运而生。特殊防卫权可以保护人身安全不受暴力侵害，也体现出一定的救济性。
(2)从法律属性来看，理论界将特殊防卫行为归为排除社会危害性的行为。之所以这样确认，是从防卫目的的正当性和社会评价的积极性出发的，从而揭示出特殊防卫人不存在人身危险性。由于特殊防卫属于正当防卫的二种情况，所以特殊防卫的目的也具有正当性，目的的正当性也就决定了特殊防卫行为本身的合理性，所以，刑法规定特殊防卫行为不承担刑事责任。允许公民对不法侵害者造成损害来保护自身的合法权益，对企图实施不法侵害行为的人也会产生一定的震慑和警告作用，也体现出了一定的预防功能。
2．特殊防卫权的特征
如前文所述，特殊防卫权属于正当防卫的范畴，其特征也必然有正当防卫权所具备的例如都必须针对不法行为实施人进行、不法行为必须正在进行等。但两者之区别也是显而易见的，例如特殊防卫权保护的仅仅是公民的人身权、防卫的范围也仅限于第20条第3款规定的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等严重暴力犯罪等等。有学者将特殊防卫权的特征总结为：外观的加害性、目的正当与行为防卫的内在统一性、社会政治评价与法律评价的统一性。∞笔者认为，研究特殊防卫权的特征问题，应该从第20条第3款本身出发进行考察，概括而言，特殊防卫权具备如下特征：
(1)防卫范围的限定性
就防卫的范围而言，一般的正当防卫要求防卫的范围是不法侵害，这里的不法侵害既包括犯罪行为，也应该包括一般的违法行为，也就是说，不法行为的实施者的行为即使没有达到犯罪的程度，只要威胁到了国家、公共利益、公民的人身和财产权利或其他权利，都可以进行防卫。而特殊防卫权所针对的防卫范围则是有严格限定的，即只限于“正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他。严重危及人身安全的暴力犯罪"，对一般的违法行为及其他犯罪行为，不能行使特殊防卫权。
(2)法益保护的单一性
在刑法学界，关于特殊防卫权保护的法益是有争议的。有的学者认为，特殊防卫权保护的法益仅包括公民本人或他人的人身安全。也有学者认为，特殊防卫权保护的法益除本人或他人的人身安全外，还应当包括国家、公共利益。笔者倾向于第一种观点，即不能为保护国家、公共利益而行使特殊防卫权。因为早在79刑法典进行修订之时，立法者就已经进行过取舍。1996年10月公布的《中华人民共和国刑法修订草案》(征求意见稿)第18条规定： “对于严重危及国家利益、公共利益的行为，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不负刑事责任。"这应当看作是立法者想把特殊防卫权规定在刑法典中的早期尝试，但最终立法机关并没有采纳这一条的规定。因为设立特殊防卫权就是为了鼓励公民同这些严重危及人身安全的暴力犯罪作斗争，在现实条件下，严重危及国家、公共利益的而又不直接侵害人身安全的犯罪是很少见的，所以在立法过程中，没有必要把这种暴力犯罪进一步细化。所以从立法者的本意出发，不难看出，特殊防卫权必须在严重危及人身安全的犯罪出现时才能实施，而如果犯罪行为没有严重危及人身安全，而仅仅危及财产权利、国家、公共利益的，则不能行使特殊防卫权，当然，这种情况下可以进行一般的防卫行为。
(3)防卫程度的无限性
根据刑法第20条前两款的规定，行使一般防卫权不能超过必要限度，否则就要承担相应的刑事责任，而特殊防卫权在防卫程度或者说强度上则具有无限性。防卫人既可以采用控制不法分子人身自由而不造成其伤亡的方法，也可以采用其他的打击或者攻击的手段，甚至可以造成对方重伤或死亡。防卫的无限性针对的是对方的人身权益，无论采取何种的防卫手段和程度，均是法律许可的，刑法也不强求防卫人在特定的危急关头做出很理性的选择。而对于财产权益是否有防卫过当问题，学界有不同观点，有学者认为，特殊防卫权(无限防卫权)不管是财产权还是人身权，均不存在防卫过当；也有观点认为，对相对人的财产损害存在防卫过当。笔者认为，第一种观点在现实条件下并不妥当，如果认为特殊防卫权可以置对方任何权益于不顾，将侵害者任意处置，则有可能导致伤害刑法的保障人权的机能。而在实践中，如果防卫人在实施防卫行为时，由于认识错误或者打击偏差，误伤侵害者的贵重物品，造成重大损害，则应该按照刑法中关于认识错误或者打击错误的处理原则来进行法律责任的认定，当然，如果在防卫过程中不是基于防卫意图故意损害侵害人与侵害无关的财产，则有可能要构成故意犯罪。
(三)特殊防卫权的立法概况
历史上关于特殊防卫权的立法早有记载，在《十二铜表法》第八表第12条规定：如果夜间行窃就地被杀，则杀死他应认为是合法的； 《汉穆拉比法典》第21条规定：侵犯他人住宅者，应在侵犯处处死并掩埋之。这些都是最早针对财产权益的特殊防卫权的规定。随着发展到近现代，特殊防卫权都陆续写入大陆法系国家的刑法典以及英美法系国家的刑事法律及判例中，而且防卫主要针对侵犯人身权的犯罪。我国古代也有类似于特殊防卫的法律规定，但一直到1997年刑法典，
才真正将特殊防卫权确立下来，下面分述之。
1．大陆法系国家关于特殊防卫权的立法概况(以法国刑法典为例)
《法国刑法典》第122—5条规定：“在本人或他人面临不法侵害之时，由于出于保护自己或他人之正当防卫的必要，完成受此所迫之行为的人，不负刑事责任。但所使用的防卫手段与侵害之严重程度之间不相适应的情况除外，为制止实施侵害某项财产之重罪或轻罪而完成除故意杀人以外的防卫行为，在此种行为属于实现目的所严格必要，采取的防卫手段与犯罪行为之严重程度相一致时，完成该行为的人不负刑事责任。"第122-6条规定：“完成下列行为的人，推定其是在正当
防卫状态下采取行动：1．夜间击退破门撬锁的行为以及击退以暴力或诡诈进入居住场所之行为；2．对胆怯犯或暴力抢劫之行为人进行自我防卫。"圆可以看出，第122-5条规定的是正当防卫的一般情况及适用条件，第122—6条规定的是正当防卫的推定情况，在规定的两种情况下，即使造成侵害人重伤或死亡，防卫人也不承担刑事责任。由此可见，对于122-6条的规定，应该可以推知法律赋予了公民一定的特殊防卫权。
2．英美法系国家关于特殊防卫权的立法概况(以英国(1967年刑法法案》为例)英国{1967年刑法法案》第3条规定：“(1)个人可以在防止犯罪或执行或帮在为该第1款的目的而使用并因该目的而正当使用武力的情况下，该款就应取代有关的普通法规定。"该条款是英国法中有关于正当防卫的规定，但是由于英美法系国家法律体系的特殊性，并没有关于特别防卫权的明确法律规定。根据英国有关学者的观点以及相关的判例，可以认为当武力“在当时情况下是合理的"状态下，在任何意义下都是正当的。①应该这样认为，如果为阻止杀人等严重威胁人身安全的犯罪时，情况十分紧急的情况下，将对方杀死也是正当的。本规定所说的在使用武力时可以成为辩护理由，而暴力的程度的合理性一般由陪审团进行解释，而举证责任一般由被告承担。由此可以看出，虽然英国法中并没有明确规定特殊防卫权，但从相关学说和判例中还是可以看到特殊防卫权的踪迹的。
3．我国特殊防卫权的立法概述
(1)我国古代关于特殊防卫权的立法
在我国商周时代就已经有正当防卫的相关规定，例如《周礼·秋官·朝士》中记载：“凡盗贼军乡邑，及家人，杀之无罪。”对于这条规定，《义疏原案》注：“军乡邑有盗贼来劫，劫其财物及家人者，当时杀之则无罪也。盖奸人起于仓卒，不反之则反为被所杀，故不可以擅杀罪之。”可以看出，当时驻扎于城市或乡村的人侵害他人的生命或财产安全，如果对其伤害甚至杀死，在当时都是无罪的行为，有学者称之为“具体而微的正当行为"。圆在中国古代，盗和贼分属两种不同的犯罪，盗主要指侵犯财产权的犯罪，类似于现在的盗窃；贼主要指侵犯人身权的犯罪，类似于现今的故意伤害、故意杀人，可见，奴隶社会时候，特殊防卫权不但可以针对侵犯人身权的犯罪，还可以针对侵犯财产权的犯罪。到了封建社会，特殊防卫权的法律规定继续发展。《北齐律》中规定：“盗贼群攻乡邑及入人家者，杀之无罪。若报仇者，告知于法而自杀之，不坐。”这条规定肯定了私刑报复，让告官备案的复仇杀人不负法律责任，也相当于赋予了人们特殊防卫权。在后来中华法系集大成者《唐律疏议》中规定：“诸夜无故入人家，助执行合法逮捕犯罪人、犯罪嫌疑人或不法逃犯的情况下使用合理的暴力；(2)笞四十。主人登时杀者，勿论：若知非而杀伤者，减斗杀伤二等。’’唐律中不但延续了特殊防卫权的规定，而且对特殊防卫的时间、地点等进行了严格的限制，对后世的立法有着重要的影响，明清刑律几乎都是对唐律的规定进行的发展。
(2)新中国特殊防卫权的立法
1979年刑法规定了正当防卫权，但对于特殊防卫权并没有明确规定。随着改革开放和经济发展，许多新的情况出现，在司法实践中，有关特殊防卫的问题越来越多。当刑法典大幅度修订被提上日程之后，关于正当防卫之规定的修改工作也开始进行，这自然就包括特殊防卫权的有关内容。1988年9月，全国人民代表大会开始了对79刑法的修订工作，并于该年9月、11月、12月公布了三个修改稿，但对正当防卫相关的规定并未涉及。之后的几个修改稿也并无多少改进之处。直至U1996年8月公布的总则修改稿第18条有如下规定：“夜间以破门撬锁、暴力或者以秘密等方式非法侵入他人住宅、银行、仓库等重要场所的，不论其是否实施侵害行为，都可以实施必要的防卫。"第19条规定： “对以暴力、威胁等方法实施杀害、抢劫、强奸、绑架等严重侵害本人或他人生命安全或者人身权利的犯罪行为，实施正当防卫行为，造成不法侵害人伤亡后果的，不负刑事责任。”这被认为是具有里程碑意义的一个修改稿，说明有关正当防卫特别是特殊防卫权的问题已经被立法者所重视，下决心将其纳入刑法典中并加以完善。之后，理论界围绕人民警察执行公务时是否有特殊防卫权的问题展开激烈争论，公布的修改意见稿对此问题也几经反复，‘最终，1997年2月17印发的刑法修改稿第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡和其他后果的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”有学者认为，这样规定既有利于保护公民的合法权益，鼓励大家积极同犯罪做斗争，同时这样规定也显得明确、具体、实践操作性强。之后的刑法修订草案只是删去了“伤亡”后的“其他后果’’几个字，基本保留了2月17日的修改稿的原貌，并最终形成了现行刑法典第20条第3款的规定。
二、特殊防卫的构成要件
(一)关于特殊防卫构成要件的学说评析
前文所述，特殊防卫权作为刑法赋予公民的一项保护自身合法权益、反击暴力犯罪的派生权利，只有在特定情况下才能够产生或适用。在没有受到特定暴力犯罪攻击的时候，这种权利只是一种期待性、可能性的、没有成为现实的权利。为了更好的研究指导立法和实践，特殊防卫的构成要件问题研究也深入进行。理论界关于特殊防卫的构成要件或者说是认定条件主要有以下四种学说观点：
1．第一种观点认为，特殊防卫的构成要件应当包括三个方面：(1)防卫的范围必须是行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪；
(2)防卫的时间，必须是不法暴力侵害正在进行；(3)防卫的对象，必须是不法侵害者本人。
2．第二种观点认为，特殊防卫有三个基本条件：(1)防卫人必须针对严重危及人身安全的犯罪，主要是暴力犯罪；(2)防卫的主体是任何公民都可以；(3)防卫人对不法侵害人造成杀伤或者损害，仍是制止不法侵害的防卫行为。
3．第三种观点认为，特殊防卫的构成要件应当包含四个方面：(1)前提条件：应当有特定暴力犯罪存在；(2)时机条件：必须是特定的暴力犯罪正在进行；(3)对象条件：必须针对不法侵害者本人进行防卫；(4)主观条件：必须具有防卫的正当意图——为了保护国家、公共利益、本人或他人的人身权利。
4．第四种观点认为，特殊防卫的构成要件包括主客观两方面：(1)主观条件：防卫人在实施防卫行为时必须具有合法的防卫意图；(2)客观条件：防卫人在实施防卫行为时必须针对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的不法侵害人。第一种观点是从刑法典第20条第3款本身的解释出发，分别阐述了特殊防卫的时间、对象以及范围三个方面，看似完善，但实际上却缺乏对特殊防卫人主观要件的诠释，根据我国刑法的主客观相统一原则，正当防卫的构成就包括主客观两方面，特殊防卫应该也不例外。第二种观点提到了特殊防卫必须具备的前提条件，即防卫人进行防卫必须针对严重危及人身安全的暴力犯罪，与第一种观点相类似的是，也忽视了防卫的主观目的，即保护公民的人身安全不受侵害。笔者认为，后两种观点虽然表述不同，但是都是从特殊防卫的本质出发，以刑法典第20条的整体为对象进行研究，试图联系立法者的本意，较为全面的反映了特殊防卫与一般正当防卫的联系与区别，也符合我国刑法主客观相统一原则，是比较可取的，本文也结合上述观点，适从主客观两方面对特殊防卫的构成要件进行分析。
(二)特殊防卫的客观要件
特殊防卫的客观要件指的是第20条第3款规定的防卫人实施的防卫行为能被认定为合法的特殊防卫行为所需要满足一些客观条件，具体指(1)前提条件，即针对严重危及人身安全的“暴力犯罪"；(2)时间条件：暴力犯罪正在进行；(3)对象条件：必须针对不法侵害者本人实施。下面具体分述之。
1．前提条件：必须存在严重危及人身安全的“暴力犯罪一根据97刑法第20条第3款之规定，对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑
架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人重伤或死亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。本条规定首先将特殊防卫的前提条件或者说基础条件限定为行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。这里所说的犯罪，指的是具有严重社会危害性和刑事违法性的不法侵害行为，也就是说，并不能对所有不法侵害行为进行特殊防卫。根据刑法的本款规定，可以推知立法者的原意是，侵害采用的必须是暴力方式，如果采用的是非暴力的方式，即使不法侵害的性质十分严重，例如用投毒的方式进行故意杀人，或者用麻醉的方式进行抢劫的，都不能对其进行特殊防卫。关于此项前提条件，笔者倾向从质和量两方面进行分析。
(1)特殊防卫前提条件之质的规定性。将前提条件规定为“危及人身安全的暴力犯罪”，正是为了与一般防卫相区别，那么，首先就有必要将“暴力犯罪”的内涵做以探究。由于我国刑法中并没有对“暴力犯罪”的明确定义，相关的司法解释也没有明确的规定，所以理论界关于何为“暴力犯罪”也有争议，主要有以下几种观点：第一种观点认为，刑法上指的暴力犯罪，是指行为人故意以强暴手段，侵害他人的人身和公共财产，依法应当受到刑罚处罚的行为；①第二种观点认为，以强暴的力量实施的侵害性行为，强暴的力量包括对人体实施侵害的行为，还应当包括以强暴的力量相威胁；第三种观点认为，暴力犯罪是指对他人人身安全实施的暴力行为作为基本特征的犯罪行为；第四种观点认为，指非法使用暴力或以暴力相威胁，侵犯他人的人身权利和财产权利的非常极端的攻击性行为。圆笔者基本赞同第四种观点，暴力犯罪的本质在于对合法权益的攻击性和严重的损害性，但将“以暴力相威胁”也纳入暴力犯罪的范畴并不妥当，暴力和以暴力威胁本身是两个不同的概念。暴力是一种力，即物体与物体之间的相互作用，在人体作用上，是通过肌肉紧张的感觉去体会的。而暴力威胁，由于缺乏现实的身体动作，是不可能产生这种力的感觉，并且刑法中的某些暴力犯罪本身只能以“暴力"作为要件。因此，如上所述，可以得出“暴力犯罪”有这样几个特征：首先，暴力的实施是有形的而不是经济上、精神上的无形的压力：其次，暴力犯罪是当场使用、现实性暴力而不是以暴力相威胁的攻击性行为：最后，暴力犯罪是故意犯罪，过失不能构成暴力犯罪。当然，特殊防卫中的特定的暴力犯罪由于受当时特定的立法背景的影响，仅针对危及人身安全的暴力犯罪行为，而不适用于非人身安全的暴力犯罪行为。刑法规定的几种暴力犯罪应当看作是特殊防卫权前提条件的质的规定性，因为，这些特定的暴力犯罪的社会危害性较其他暴力犯罪的社会危害性更严重，故立法上将其纳入特殊防卫的视野。
(2)特殊防卫前提条件之量的规定性。危及人身安全的暴力犯罪必须达到“严重”的程度。究竟该怎样把握“严重危及’’呢，所谓“严重危及"一方面指暴力行为本身具有严重的危害性，另一方面这种具有严重危害性的行为对人身安全的现实攻击性已迫在眉睫，如不马上采取特殊防卫，将会给人身安全造成严重的损害，造成严重的后果。
2．时机条件：暴力犯罪必须。正在进行一特殊防卫的时机条件指的是进行特殊防卫时所应处的时间段，即在什么时间可以进行特殊防卫行为给予对方以打击。根据刑法第20条第3款之规定，特殊防卫只有在暴力犯罪行为正在进行的时候实施，才是正当合法的。因此，如何理解“正在进行’’的暴力犯罪行为，即如何确定暴力犯罪行为的开始和结束，是认定特殊防卫行为是否适时，进而确定防卫行为是否正当合法的关键。学界一般认为，急迫的侵害，意味着现实存在的侵害。因而，对过去的或预见将来可能发生的侵害，都不可能进行正当防卫，自然特殊防卫也是不可以的。由此可见，特殊防卫的实施必须是暴力侵害正在进行。所谓“正在进行"，是指侵害处于己经开始但尚未结束的阶段。因此，认识特殊防卫的时间，准确把握“正在进行"的含义，关键在于确定暴力犯罪行为的开始和结束的时刻。
(1)暴力犯罪的开始。学界关于暴力犯罪开始存在不同观点，第一种观点认为，不法行为的开始就是不法行为的“着手"，正当防卫是在犯罪行为着手时进行的，此观点被称为着手说。∞第二种观点称为进入侵害现场说，该观点认为，只要不法侵害者进入侵害现场，实施侵害的危险性就已经现实存在，被侵害者直接面临着威胁即为不法侵害己经开始，防卫者就可以实行防卫。第三种观点称之为直接面临危险说，该说认为，不法侵害的开始应该指合法权益已经直接面临着不法侵害的危险。具体包括两种情况：一是不法侵害行为已经着手实行，合法权益正在遭受不法侵害；第二是不法侵害的实行迫在眉睫，合法权益将要遭受不法侵害。第四种观点称之为综合说，该说认为，不法侵害的开始，就是不法侵害行为着手实行之时，对之即可实行正当防卫。但对那些侵害严重性突出，而且具有积极进攻性的不法侵害行为，虽然还没有着手实行，只是临界着手，由于其已使合法权益面临着遭受不法侵害的一种紧迫危险性，就应视为不法侵害的开始，允许实行正当防卫。笔者认为第四种观点即综合说是比较合理的。一般应以该暴力侵害行为的着手为标志，但对某些严重的、十分危险的犯罪行为，虽然还尚未着手，但依照当时的现实情况，对合法权益的威胁己迫在眉睫，此时应当允许进行特殊防卫。也就是说对于某些故意实施的带有明显的攻击性，本身具有巨大的危险性、破坏性，严重危及人身安全的暴力犯罪，虽尚未着手也可进行特殊防卫。因为此类犯罪行为一经着手实施，瞬间便会产生巨大的杀伤力和破坏力，给公民的人身权益带来无可挽回的损失，如果苛求防卫人仅在犯罪着手之后才能实施防卫(事实上防卫人已经很难或无法采取有效的制止手段与措施)，这无疑是与特殊防卫制度设立时立法者本意是相背离的。因此，只要犯罪分子进入现场，并准备着手实施犯罪，其犯罪意图己十分明显，人身安全已经处于被严重威胁的状态，就可以认为是暴力犯罪行为的开始。此时实施特殊防卫行为，应当认为是是合乎时机的。
(2)暴力犯罪的结束。一般认为，暴力犯罪结束，就应该是特殊防卫不能继续进行的时刻，与前所述的暴力犯罪的开始一样，关于暴力犯罪的结束也有不同的学说。综合来看，主要有三种观点：险是否排除为其客观标准，只有在危险状态排除的时候，防卫才应该结束。这里所指的危险，是不法侵害行为对于公共利益、本人或者他人的人身和其他权利所造成的现实危险性，并且通过对不法侵害人造成一定的人身或者财产的损害可以予以排除的行为。
第二种观点危害结果形成说。该说认为暴力犯罪结束的时间，应该是犯罪行为的危害结果已经实际形成的时间。当危害结果已经形成，也就意味着侵害行为已经结束，那么就不能再进行防卫。
第三种观点，无统一标准说。该说认为暴力犯罪不可能、也不应该有一个统一的结束标准。对于的结束时间的认定，应该以正当防卫的目的为指导，结合现实中的具体情况做具体分析，一般来说，凡具备下列情形之一者，可以认定暴力犯罪已经结束：其一，侵害者自动中止了不法侵害；其二，侵害者己经被制服或者己经丧失了继续侵害的能力，不可能继续加害；其三，不法侵害己经既遂；其四，不法侵害人己经离开侵害现场。
首先，就排除危险说，从字面上理解，危险被排除的本来含义是指正在发生的危险被他人采取积极的行为加以消除，因而危险被排除与犯罪行为被制止在实质意义上并没有很大的区别。所以该学说忽略了不法侵害行为确己自动中止、不法侵害人己经丧失侵害能力等情况下也应该认定暴力犯罪已经结束的情况，这些情况都不能被包括在危险排除的含义之中，这显然与立法者的本意不符，也不能完全概括暴力犯罪结束所包含的多种具体情况，所以此种学说笔者认为并不合适。
其次，危害结果形成说的不足也是显而易见的。第一，以危害结果是否形成作为判断结果犯的不法侵害是否结束在一定范围内可以适用，而对危险犯和某些行为犯，也存在特殊防卫问题，这一标准就根本无法适用。第二，危害结果本身可以作多种理解，可以将其理解为某种类型犯罪特定的危害结果，也可以理解为某种犯罪行为所造成的但不属于该种犯罪特定结果的危害后果，这样就很容易引起在结束时间认识上的分歧，就有可能在实践中具体认定的时候出现混乱。第三，第一种观点，排除危险说。该说认为暴力犯罪行为的终止应以不法侵害的危与排除危险说相似，危害结果形成说不能全面概括不法侵害结束的表现形式。不法侵害已经造成危害结果，是不法侵害结束的一种典型形式，但在司法实践中，还存在着暴力犯罪行为被制止，或由于不法侵害人自身的原因客观上不可能继续进行不法侵害，或不法侵害人自动中止不法侵害等不法侵害结束的形式，在这些情况下，均不会发生危害性结果，但实际上犯罪行为已经结束了。综合比较来看，笔者更倾向于采纳第三种观点，即无统一标准说。结合司法实践，犯罪行为的结束一般表现为四种情形：第一，由于不法侵害人意志以外的
原因，导致其没有进行到底的不法侵害不能继续进行；第二，犯罪行为已经实施完毕，危害结果已经发生，犯罪从整体上来看已经成立；第三，由于不法侵害者的自动中止，而使暴力犯罪没有继续进行；第四，不法侵害人被防卫人或者其他人的反击行为所压制，失去了继续进行侵害的能力。根据上述可以将暴力犯罪结束的时刻归结为从不法侵害行为着手之后，已经发展到的一个特定的时刻。在这个时刻里，危害后果已经造成，即使实行特殊防卫，危害后果的产生也不可能被
阻止；或者即使不再实行特殊防卫，也不会再发生危害后果或危害后果也不可能再扩大。在这个时刻，就可以认为暴力犯罪已经结束。所以，无统一标准说认识到了暴力犯罪行为结束形式的多样性，主张暴力犯罪的结束不可能确定一个统一的标准，逻辑上是合理的，也是符合司法实践情况的。
3．对象条件：必须针对暴力侵害人本人实施防卫特殊防卫所要求具备的对象条件，指的是为了制止特定的暴力犯罪行为，就必须通过损害暴力侵害者本人的有关权利来实现，即只有反击、抵制不法侵害者，
使其停止侵害行为或丧失侵害能力，才最终达到特殊防卫的目的。因此，特殊防卫必须针对不法侵害者本人来实施，不法侵害者始终是特殊防卫行为所直接指向的目标，而绝对不可以是第三者。如果防卫行为损害了其他第三者的合法权益，防卫人不能以行使特殊防卫权作为其免责的理由，则必须要承担相应的法律责任。
关于对象条件，有以下几个问题值得关注：
(1)针对无刑事责任能力者是否可以行使特殊防卫权对于精神病人、年幼者等无刑事责任能力人是否可以成为正当防卫的对象，学界历来存在分歧，其实主要源于对“不法侵害”概念的认识不同，持主观说的学者认为，不法侵害行为不能只就行为本身而言，而应结合行为人主观方面的意思来综合判断，只有行为人主观上有故意或过失，且具备刑事责任能力，这时的行为才构成不法侵害。持客观说的学者则主张不能以行为人是否具备责任能力和责任意思为要件，只要行为不法且具备危害性和现实紧迫性，就应该成为正当防卫的对抗的目标。笔者认为，法律的目的在于实现公平与正义，凡是有损于公平、
正义的要求，对法律赖以生存并竭力维护的正常社会秩序造成损害的行为，无论行为入主观意思、责任能力如何，都是对法律的尊严与权威的破坏，因而也应当被法律所禁止。再者，如果强调构成不法侵害必须要求侵害人具备责任能力，这就势必要求防卫人在实施防卫之前必须弄清楚侵害人责任能力如何，也就是要明确对方是否已经年满14或16周岁，是否有精神病，抑或是间歇性精神病是否发作，很显然，在遭受侵害的万分危急时刻，要求防卫人再进行细致准确的分析，这难免太强人所难，立法者也绝不可能有此本意。经过权益衡量，比较后我们很容易看出来，只有坚持客观论才能维护绝大多数社会成员的利益。因而，不法侵害的认定以客观说较为合适，无责任能力者可成为正当防卫对象，只是在确知其没有刑事责任能力的情况下，出于人道主义考虑，应尽量采取强度较轻的防卫手段。有学者认为，在特殊防卫制度中，防卫行为对象仅限于暴力犯罪侵害，以暴力方式实施侵害行为的无刑事责任能力者由于不符合犯罪构成主体要件，而不能
构成犯罪，所以，无责任能力者不能成为特殊防卫的对象，防卫人只能进行一般正当防卫。笔者认为这种观点是值得商榷的。无刑事责任能力人的特殊防卫问题，要看实际情况，具体问题具体分析。要看防卫人在进行防卫时是否明知防卫对象为无刑事责任能力入，如果防卫入明知对方是无刑事责任能力人，在对方实施严重危及人身安全的暴力犯罪时，应尽最大的能力进行躲避以求自保，尽可能不伤害对方，在无法躲避的情况下，也只能进行尽可能进行较轻的防卫，一般不得造成无刑事责任能力人重伤或死亡，也就是进行一般的正当防卫。反之，如果防卫人确实不知侵害人是无刑事责任能力人时，可以对侵害人实行特殊防卫。同时，根据刑法第7条第2款的规定，已满14周岁不满16周岁的人、在进行故意杀人、故意伤害、强奸、抢劫、放火、．爆炸犯罪的，应当负刑事责任。因而，相对负刑事责任能力者在进行上述几种暴力犯罪，符合特殊防卫构成要件的，可以成为特殊防卫行为对象。
(2)不作为犯罪的行为人能否作为特殊防卫的对象
所谓不作为，是指行为人有义务履行并且能够进行某种行为，但行为人却未予实行的消极行为，也就是当为而不为，这是不作为犯罪的状态特征。而作为特殊防卫前提条件也是基础条件之一的不法暴力侵害必须具有积极的攻击性，这是暴力犯罪本身具有的紧迫属性的外在表现，否则，难以从中看出侵害人的暴力侵害意图。所以说，不作为不具有暴力犯罪侵害的特征。从不作为的特定义务来看，不作为犯罪成立的前提条件在于行为人负有某种特定义务，因而，这一特定义务的不履行，必然产生特定的法律后果。从构成犯罪的角度来看，这一后果当然是指产生刑事法律后果，但此时，侵害已发生，危害后果已造成，正当防卫自无必要。所以说，不作为犯罪不能成为特殊防卫的对象。
(3)共同犯罪中特殊防卫的对象问题
在简单共同犯罪场合，也就是共同犯罪人之间没有具体分工，共同实行刑法分则中规定的某种犯罪构成的客观行为的犯罪形态的情况下，每个共同犯罪人都实施了犯罪构成要件所要求的客观行为，即都是实行犯，只要犯罪行为符合特殊防卫的构成条件所要求的暴力侵害程度，防卫人可以对任何一个共同犯罪人进行防卫。但是这里会出现一个无法回避的问题。在共同犯罪中，如何判定严重危及人身安全的标准?对简单共同暴力犯罪实行特殊防卫，除应遵循正当防卫的一般
原则性规定外，最重要的是要从暴力犯罪侵害的整体性上来对待，暴力侵害的程度是否达到严重危及的标准，不能将每个单独的共同实行犯的行为割裂开来，孤立来看待，不能因为某一不法暴力侵害者暂时没有对被害人构成十分严重的威胁或者未直接对被害人人身安全造成严重损害就否认、限制对其实行特殊防卫。在共同犯罪中，每一个实行犯的行为都是一个侵害系列整体中的一个不可分割的部分，只要整体的不法暴力侵害严重危及受害人人身安全，那么应该说，对参与这
一侵害行为整体的每一个实行犯都可以实施特殊防卫。对于复杂共同犯罪，则必须要根据每一个共同犯罪人在共同犯罪中所处的地位，或者所起的作用来具体分析，应该从是否直接着手进行不法暴力侵害以及侵害强度的大小等情况加以区别对待。复杂共同犯罪中，存在实行犯、教唆犯、组织犯、帮助犯等分工，但不法侵害的最终的完成以及侵害目的的实现，都有赖于实行犯的具体实施，实行行为的侵害程度决定了共同犯罪的危害程度，为了使本人或他人人身安全免受暴力犯罪的严重侵害，一般情况下也往往会首先选择对实行犯进行防卫，这样才可以达到防卫的目的，因而实行犯一般是特殊防卫的对象。教唆犯简单的说就是指用一定的方式故意引起他人犯罪意图的人。教唆犯有两个基本特征：一是犯意的发起者，也就是灌输犯罪意图；二是通过他人的行为实现自己的犯罪意图。教唆犯本人一般不直接实行犯罪，而是假借他人之手，通过他人的犯罪行为实现其自身的犯罪目的。应该看到，教唆行为本身一般不会对合法权益造成特别紧迫的现实侵害，所以教唆者不应该成为特殊防卫的对象。再看帮助犯，帮助犯是指采用各种手段帮助实行犯实施不法侵害的人，帮助行为一般可以分成物质性的帮助与精神上的帮助，物质性的帮助主要表现在提供犯罪工具、资金、消除阻碍等；精神上的帮助行为是指在精神上与心理上的帮助，
精神上的帮助行为在现实中一般体现为给实行犯想办法、出主意、撑腰打气、站脚助威等。帮助犯本人并不直接实施某种暴力犯罪行为，而是为他人实行犯罪创造便利的条件，帮助行为在一定条件下具有使合法权益面临紧迫的不法侵害，可以成为一般防卫行为对象，但不可能直接严重危及到受害入的人身安全，所以不能成为特殊防卫行为对象。最后看组织犯，组织行为与实行行为之间虽存一定制约关系，实行行为都是在组织犯的策划或者指挥下实施的，实行犯罪的方法、工具和侵害对象都会受到组织犯的影响，但组织犯并没直接实施具体犯罪构成要件的实行行为，组织行为本身也不会直接造成他人重伤、死亡等严重的结果。组织行为虽然会导致犯罪集团中各成员行为协调一致，使犯罪目的更容易得逞，但是在严重暴力犯罪的场合，实行犯的犯罪意图已经产生，对组织犯实施防卫行为并不能割断暴力行为与危害后果之间的因果关系。换句话说，对组织犯实施特殊防卫，并不能达到有效阻止危害后果发生的目的，也与特殊防卫“以暴制暴”的性质不相符合，根本无法体现出立法者的本意。在复杂共同暴力犯罪场合只有对实行犯进行特殊防卫，才能有效地消除受害人人身安全受到严重威胁的那样一种状态，只要实行犯已经被制服或者无法继续进行暴力侵害了，即使组织犯就在现场，应当认为侵害危险已经过去，没有现实的那种紧迫性，在组织者自己着手直接实施暴力犯罪之前，是不允许对其实行特殊防卫的。
(三)特殊防卫的主观要件
有学者认为，确立特殊防卫权，违背了正当防卫主客观相一致原则，对防卫人缺乏主观限制。①笔者认为，我国刑法坚持主客观相统一原则，自然正当防卫的认定也不例外，从法律的规定来看，第20条三款规定是一个有机联系、统一的整体，正当防卫必须出于保护国家利益、公共利益，本人或他人的人身权利、财产权利以及其他权利。同样，特殊防卫也必须受到一定的主观要件的制约。公民必须出于保护人身安全的考虑，进而进行特殊防卫行为，才是合法的，不被追究刑事责任的行为，这也就说明特殊防卫必须具备特定的防卫意图。特殊防卫必须具备特定防卫意图这～主观要件，是特殊防卫排除犯罪性、不负刑事责任的主观依据。也有观点认为，防卫人主观上必须具有保护合法权益、制止不法侵害的目的。如果防卫人没有认识到不法侵害正在进行，没有出于正当防卫的目的，而是偶然地对不法侵害人实施损害，就不能成立正当防卫。这种观点看到了一般正当防卫必须具备合法的防卫目的，是正确的。应该说特殊防卫也应该出于合法的目的和防卫认识，同时也应该看到，特殊防卫所应该具备的防卫意图具体应该指的是认识到特定的暴力犯罪处于正在进行的状态，防卫人为了保护相关的合法权益，而决意反击正在进行不法侵害的心理状态。这就说明作为特殊防卫必须具备特定的防卫意图这一主观要件，应当包括认识因素和意志因素两个具体方面，认识因素是防卫人对正在进行的特定的暴力犯罪的主观反应，而意志因素是反击并制止正在进行的暴力犯罪的决意，正是两者的有机统一，才共同构成特殊防卫的主观要件。下面分述之。
1．特殊防卫的认识因素
对于正在进行的严重危及人身安全暴力犯罪的全面认识，是特殊防卫构成要件的重要内容之一。认识是意志的基础，离开了认识的过程，就不会有进一步的意志活动。特殊防卫作为公民为保护合法权益而实施的意志支配下的行为，是国家和社会予以认可与鼓励的，对正在进行的特定暴力犯罪侵害有关各方面的认识自然是必不可少的。特殊防卫主观要件的认识因素，应当包括以下几项内容：
(1)防卫人必须认识到特定暴力犯罪的存在。特殊防卫的前提条件是特定暴力犯罪侵害，也就是正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪侵害，因此，防卫人必须具备对这种犯罪侵害的认识，只有在这样的正确认识的基础上，才能产生为保护重要合法权益而反击暴力犯罪侵害的意志。对于特定暴力犯罪侵害的认识，必须是正确地反映出侵害的客观存在。一般认为，所谓正确反映了暴力犯罪侵害的现实状况，指的是防卫人能够在一般人的正常的精神状态下，根据侵害行为的时间、方法、手段、地点以及侵害人的综合精神状态等主客观因素，确认合法权益正面临着严重危及人身安全的暴力侵害这一事实，对于非法权益则不允许进行防卫。(2)防卫人必须对暴力侵害人有正确的认识。特殊防卫权只能针对特定的对象即暴力侵害人行使，而并不能对无关的第三人行使。所谓暴力侵害人是指按照刑法规定，实施行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪行为的行为人。作为特殊防卫对象的暴力侵害人，应该具备以下条件：首先，暴力侵害人必定是自然人，这里的暴力侵害只能是出自自然人的行为，结合前文所述只有自然人才能成为特殊防卫的对象，单位、动物及其它自然现象，均不能作为特殊防卫的对象。其次，暴力侵害人一般是具有刑事责任能力的自然人。对于一般正当防卫，有学者认为，防卫认识中不应当要求包括防卫人对不法侵害行为主体的责任能力情况的认识。只要不法侵害是现实的，正在进行，如果不及时进行反击，让其发
展下去就会对法津保护的权益造成一定的伤害，那么，任何公民为了保护合法权益，都可以进行正当防卫，而不问不法侵害人的主观情况如何。如前文探讨特殊方位的对象条件时所论述的内容，在特殊防卫中，情况比较复杂，一般认为，考虑到无刑事责任能力人的主观方面的特殊情况和未成年人的体力状况，他们的侵害～般不会特别暴力到严重危及人身安全，因而不宜采用特殊防卫进行反击，但是结合司法实践，如果他们实施了严重危及人身安全的暴力侵害，能够用取其他
方法予以避免的话，一般宜采取其他措施予以免除，而不应进行特殊防卫，但是结合案件发生时的实际情况，法律也不应苛求防卫人在紧急情况下作出判断，鉴于此，应结合当时的客观情况综合考虑防卫人的主观认识因素。再次，必须是实施了法律规定的特定暴力犯罪的自然人。一个人只有实施暴力犯罪侵害，并同时严重危及了人身安全，才能对其进行特殊防卫，因此，对任何没有实施暴力侵害行为的第三者都不能进行特殊防卫。最后，必须是直接实施正在进行的特定暴力犯罪侵害的自然人。前文论及，如果某人虽然有暴力侵害的意图和预备行为，但并没有实行，也就是说没有严重危及人身安全，或者他的暴力侵害已经成为结束，那么，对该人就不能行使防卫权；在共同犯罪的中，只能对实行犯，即直接实施暴力犯罪构成要件的行为人，才能进行合法的特殊防卫。对于教唆犯、帮助犯、组织犯，由于他们没有直接实施特定暴力犯罪行为，不具有严重危及人身安全的属性，因而就不能对他们实施特殊防卫权。
(3)防卫人应当对特殊防卫的防卫时间有正确的认识。特殊防卫的防卫时间，是特定暴力犯罪侵害正在进行，因此，防卫人必须对暴力侵害开始和结束的时间有着正确的认识。防卫人认识到特定暴力犯罪侵害具有特殊的紧迫性、破坏性、十分积极的进攻性，而且严重危及人身安全，如果不立即采取特殊防卫行为，必然使重要合法权益造成无可挽回的重大损害。如果防卫人对尚未开始或者已经结束的暴力犯罪侵害进行反击，由于其不具有严重危及人身安全的状态存在，就属
于防卫不适时。由此可见，防卫时机的认识对特殊防卫权正确行使的是十分重要的。
2．特殊防卫的意志因素
意志是人类自觉地确定目的并支配其行动以实现预定目的的一种内心活动过程，或者说意志是克服困难达到所追求的目的的意向活动。在这个过程中，主观意志在发挥动机作用、选择作用、努力作用或者抑制作用。正是意志的一系列作用在支配着行为的产生和进而决定其往什么方向发展。应该说一定的意志状态，必须以一定的认识内容为前提，但同时也不能以认识因素的内容，来否认意志状态独立存在的价值，两者是不同范畴的内心活动。就特殊防卫来说，我们应注意
研究防卫人的认识因素，但研究其意志状态同样重要。前文所述，特殊防卫的意志，是指防卫人基于对特定暴力犯罪侵害及侵害人等客观情况的认识，而产生的制止犯罪侵害，以保护合法权益的决意。它包括两个方面的内容：一方面防卫人基于对暴力犯罪侵害的正确认识，确定防卫的目的；另一方面，防卫人根据防卫目的，自觉地支配或调整其防卫行为。
防卫目的是指防卫人在防卫认识的基础上，并在防卫动机的驱使下，实施防卫行为所希望达到某种结果的一种内心愿望。防卫的目的是制止正进行的严重危及人身安全的暴力犯罪，保护合法权益免受侵害。笔者认为，特殊防卫的目的一般可以分为两个层面：第一个层面是防卫的直接目的，即防卫行为针对暴力犯罪人实施，是为了制止其正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪行为，使该侵害行为被迫停止，或归于失败；第二个层面是特殊防卫的根本目的，即通过制止暴
力犯罪侵害，保护公民人身安全不受侵犯，维护其合法权益。直接目的对于根本目的来说，只能是作为一种手段，而根本目的则是特殊防
卫行为所追求的最终效果，换句话说，制止暴力犯罪是为了保护重要的合法权益，而重要合法权益得以保护又依赖着特定暴力犯罪被反击后被制止。两者相辅相成，密不可分，共同构成统一的特殊防卫目的。
特殊防卫目的的最终完全实现，有赖于防卫行为。特殊防卫的意志是通过对防卫行为的自觉调节和支配体现出来的，防卫意志对于特殊防卫行为的调节，一般表现在发动和制止两个方面。发动是指推动防卫人敢于对严重暴力犯罪进行达到防卫目的所需要采取的防卫行为。由于特殊防卫是面对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪，当时防卫人处于极其紧迫的精神状态之中，因此，防卫人不可能很从容地考虑应否实行特殊防卫，或者采取什么样的防卫行为。因此，有学者认为，防卫意志推动其实施特殊防卫行为，是一个相当短暂的过程。通过这个过程制止暴力犯罪的侵害。同时，制止不符合防卫目的的行为以及不适时的特殊防卫行为。
综上所述，特殊防卫的认识因素以及意志因素是构成防卫意图，并决定其性质不可或缺的两个方面，两者结合为一体，相互联系、紧密相关。认识因素是特殊正当防卫意图的前提，起着基础性的作用；而意志因素则是防卫意图的核心，它对防卫行为起着发动作用，努力作用以及抑制作用，决定着防卫行为能否正确发展。对于实践中处理与特殊防卫有关的案件，应本着一切从客观实际出发，深入调查研究的原则，对案件的全部事实、情节，特别是暴力犯罪侵害的客观表现
形式、行为人的防卫手段、实施的具体过程、防卫对象的选择、防卫行为产生的后果以及实施防卫的时间、地点、条件等进行全面的、客观的、深入本质的分析和考察，以求得出该案件的行为人是否具备特殊防卫的主观要件的结论，从而全面的判定防卫人是否符合特殊防卫的有关要件要求，是否应负刑事责任。
三、对现行立法评价的理性思考
从新刑法修订以来，刑法学界关于第20条第3款的设立就一直存在争论，逐渐形成了肯定论和否定论两派主要的观点。肯定论普遍认为，1997年刑法中设立的特殊防卫权，对于鼓励公民积极同严重暴力犯罪行为作斗争，维护社会稳定有着极其重要的意义；而否定论则认为，特殊防卫权的设立存在诸多缺陷，会引发更深层次的社会问题，特殊防卫权的存在并没有太多的积极意义，相反，由于与一般正当防卫有诸多重合的地方，还会给司法实践带来更多的麻烦。针对两种对立的观点，笔者尝试进行一定的比较分析，对两种立法评价做以理性的思考。
(一)肯定论观点
肯定论认为，新刑法第20条第3款规定的特殊防卫权是结合我国司法实践现实情况制定的，它的存在更好的保护了公民的合法权益，肯定论是从特殊防卫权的确立有充分理论依据的角度来论证自己的观点的。首先，特殊防卫权的确立有人类学的依据。应该看到，人类有遇到侵害时自卫的本能，特殊防卫权也就体现了这种本能。公民在面临各种不法侵害时，一般都会进行防卫、反击，以此来保障自己的合法权益。作为一种自然的反应，当防卫人遇到不法侵害时，反应出来的行为一般和遇到的侵害的暴力程度和实际危险程度相适应。当入们面对严重危及人身安全的暴力犯罪时，心理学中的应激理论认为，人此时会处于一种十分紧张的“心理应激状态"，此时进行的防卫行为，
如果造成不法侵害人重伤、死亡的后果，也并不是过分的。人类都有自我保护的天性，对不法侵害进行反击自然应该是人类的权利。特殊防卫权，说到底是基于人类进行自我保护的需要。这种权利从应然的存在到实在的享有，必须转化为法律的规定，成为一种社会规范。特殊防卫的立法正是为了切实保护公民的合法权益，特殊防卫权就是在这种情况下确立的。其次，特殊防卫权的确立有社会学的依据。在社会学中，社会伦理道德的价值评价处在很重要的地位，人们行为的是非善恶、公正与偏私，除了由法律进行评价外，更多的时候是通过社会大众的一般伦理道德来进行评价的。公民的防卫权从本质上来说是以恶对恶，也可以看作是一种报应。虽然这种防卫行为也伤害了一定的人身权利，在一定程度上也是一种恶，但这种恶是稳定社会正常的生产生活秩序所必需的，同时对严重危及人身安全的暴力侵害人来说也起到了一定的教育作用。反过来看，如果不存在或不允许以另一种邪恶施加的反作用，就不会有对已经存在的暴力侵害的恶行为的抗衡，就会在客观上纵容这些恶行为，而社会上大多数善良、守法的人的合法权利将受到严重的威胁，这样形成的恶性循环会导致社会秩序的进一步混乱。在犯罪形势相对比较平稳，人们大多安居乐业的历史时期，防卫权在立法上体现出来的一般是弱化甚至禁止，而在犯罪态势日渐
严峻的现实下，基于一定的社会需要，立法赋予公民特殊防卫权就成为必然。历史上，特殊防卫权在立法上曾经出现的存废反复，是不同时期的立法者考虑各方面因素进行综合平衡的结果，这些因素中最重要的就是犯罪态势的严峻程度和对特殊防卫权的社会公众需要的强弱程度。而目前，根据司法实践的现实状况，我国的严重暴力犯罪情况还是比较严重的，所以，特殊防卫的存在有它合理的社会依据。最后，特殊防卫权的确立有法理学的依据。法是国家制定或者认可的，并且有国家强制力作为后盾的行为准则，作为一种特殊的社会规范，通过确定社会关系参与者的权利和义务关系来调整人们日常交往中的行为。当义务人不履行相应的义务，侵犯权利人的合法权益，就要通过国家机器的强制力对违法者进行不同程度的制裁，这是法所具备的功能。当公民的合法权益遭到不法侵害的时候，公民得到救济可以通过两种方式来进行，即公力救济以及自力救济。一般情况下，公民的损害可以请求有关的国家机关进行保护从而得到适当的救济，但当公力救济在特殊情况下来不及请求的时候，法律就必须把这种制止不法侵害行为继续进行的权利临时让与给公民，由合法权益受到侵害的公民自己暂时行使该种救济权利，从而尽量使合法权益恢复到受到侵害前的状态。刑法将特殊防卫权确立下来，是符合我国的立法目的的。
(二)否定论观点
持否定论的学者认为，我国刑法中规定的特殊防卫权是弊大于利的，主要存在的问题有以下几点：
1．在立法上确立特殊防卫权，有可能导致本属于国家的责任发生不适当的转移，因此有可能破坏社会主义法治。从人类出现国家以及法律开始，国家机器对社会中存在的犯罪人的惩罚是通过行使刑罚权来进行的，而防卫权仅仅作为一种处于国家刑罚权之下的第二位的权利，防卫权不可能也不应该取代国家刑罚权的位置。所以说在对待犯罪行使权力(利)方面，国家的刑罚权始终高于公民的防卫权，公民的防卫权也必须受到国家刑罚权的约束。在一定的情况下，国家通过
法律规定把特殊防卫权作为一种权利赋予每一个社会成员，使每一个社会成员对自己的合法权益的保护有了立法保障，但从本质上看，这实际上是一种国家权力的让渡，使原本属于国家权力的惩罚、打击犯罪的权力，同时也是国家的一种责任发生了不恰当的转移。马克思认为： “刑罚是公众与国家理性的调和，因此，它是国家的权力，但这种力国家不能让渡给私人。"所以说打击犯罪、维护社会稳定更多的是靠国家公权力的力量，如果期望把特殊防卫权赋予公民可以使社会治安情况从根本上得到好转，是根本不现实的。建设社会主义法治国家需要国家机关承担更多的责任，而打击犯罪、保持社会安定和谐是国家机器的必须承担的责任之一，这种责任不能因为客观情况的复杂性而发生不适当的移转。
2．立法上确立特殊防卫权，会使刑法的公正性价值和保障人权的功能受到损害。该观点认为，刑法对于每一个社会成员的保护都是一致的，不存在任何超越刑法的特权，这也正体现了刑法的公平、正义的价值。刑法确立了特殊防卫权，对防卫人的合法权益保护方面自然有积极意义，但是有没有考虑过，特殊防卫权实际上对于侵害者的权利保护却处于一种缺失状态。有学者认为刑法第20条第3款的规定对侵害行为欠缺强度的限制，但在实际情况中，行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪在程度上也有强弱之分，也有情节轻重的区别，不应该不带任何区分的地一概允许公民反击侵害人导致其重伤甚至死亡的方式去进行防卫。持该观点的学者还指出，在当前的国际形势下，人权保护在国际间交往和沟通合作上处在十分重要的位置，各国在刑事立法上都把人权保护放在突出显著的高度。而把特殊防卫权用立法确立下来，显然与这种国际发展的趋势是不相符合的。首先，法律规定的特殊防卫权弱化了对于侵害人的人权保护。生命权和健康权是人权中最基础的权利，如果一个人的生命被无情的剥夺，那么其它的人权保护都只能是空谈。特殊防卫权赋予了防卫人在反击特定犯罪时严重伤害对方，甚至剥夺侵害人生命权的权利，在一定程度上会造成防卫人对侵害人的健康权和生命权的任意处置，这与刑法的保障人权的功能以及我国一贯重视和保护人权的宗旨显然是相悖的；再者，特殊防卫权赋予了防卫人过大的权利，可以给犯罪分子
极大地震慑，但同时也会使暴力犯罪的侵害人在特定的情况下不顾一切、孤注一掷地实施犯罪行为，因为侵害人知道受害人很有可能采取一定的暴力反击手段来进行防卫，如果不采取更为迅速、暴力程度更强的手段来继续犯罪行为，压制被害人的反抗的话，则自己可能就会受到伤害，甚至死亡的威胁。那么这样看来，特殊防卫权的确立，从另一个侧面实际上也给保护被害人的人权带来了隐患。3．立法者将特殊防卫权确立下来，很有可能导致实践中防卫权被过多使用，甚至滥用，使民间用私刑来进行报复的程度加剧，不利于社会的稳定和谐。从表面上看，刑罚和防卫都是在对犯罪行为进行对抗，但是刑罚是国家通过刑事法律对犯罪分子进行否定性评价之后而针对犯罪行为所做出的惩罚。作为防卫人个人主观意志支配下所做出的防卫行为，在很大程度上是防卫人一种在危急关头的本能反应以及对特定的针对自己的暴力犯罪的复仇心理的一种宣泄。每一个社会成员在进行防卫时不可能会做到理性的对待侵害人，刑法上确立了特殊防卫权，很有可能会让防卫人觉得手中拥有了夺取对方生命的“生杀大权"，从而在选择防卫手段时往往选择较重的、能将对方置于死地的方式来进行防卫。因此，特殊防卫权的确立本来是想减少严重危及人身安全的暴力犯罪，但是却在一定程度上会诱发新的严重暴力犯罪，这显然与立法者的初衷是相违背的。
(三)对否定论的理性分析
从历史上看，关于立法者是否应该将特殊防卫权写进法律确定下来历来就存在争议，学界对特殊防卫权进行批判的声音也一直存在。但笔者认为，特殊防卫权的确立，有着充分的理论依据和实践价值，它所蕴含的积极意义和刑法的本质精神并不是不相吻合的。否定论者从不同的侧面阐述特殊防卫权立法的消极作用，看似有一定的道理，但是对上述观点进行深入分析和研究，会发现其中的很多论点是存在问题的。有的观点忽视了刑法第20条三款规定的整体性，没有注意到第3款规定的特殊防卫权与前两款规定的一般正当防卫以及防卫过当之间的联系；也有的观点把司法实践中司法机关工作人员对法律规定的不正确认识归结于立法的不足；还有的观点过分的放大了特殊防卫权对防卫人实施防卫行为时的影响，认为特殊防卫权的规定会导致防卫入对侵害人进行任意处置，随意造成侵害入重伤死亡的后果，笔者认为，这样看待问题，颇有“杞人忧天"之嫌。下面，笔者从三个方面对否定论的观点进行评析。
1．特殊防卫权被刑法确立下来，能够反映出“利益均衡一这一基本的法律一部正义的法律要求其所调整的利益处在均衡状态，有学者认为，在正当防卫中体现出来的利益均衡就是“防卫人所保护的合法权益与所损害的利益不能悬殊过大，必须大体相当"。再就否定论的各种论点而言，他们认为特殊防卫权存在的弊端就是防卫人在实施特殊防卫行为时，会随意地、无所顾忌地对侵害人进行反击，正因为如此，才得出特殊防卫权的存在导致损害侵害人的人权以及引起防卫人对防卫权的滥用等结论。但从前文所述不难看出，笔者认为特殊防卫权并不等同于无限防卫权，特殊防卫权只是正当防卫整个体系中的一种有别于一般防卫的特殊形式。从新刑法第20条三款之间的相互的逻辑关系来推断，第1款规定的一般防卫权和第2款规定的防卫过当都对特殊防卫权的规定有着影响和制约作用。应当看到，在特定的情形下，防卫人在行使特殊防卫权时采取的防卫手段、防卫强度与作为不法侵害的严重危及人身安全的暴力犯罪在手段、强度以等方面是相适应的。就出现的后果来看，作为法律规定的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪如果得逞，出现的后果很有可能是被害人重伤或死亡，那么法律赋予防卫人的特殊防卫权，最多也是致使侵害人重伤或死亡，这样看来，法律保护的防卫人的利益与其损害的侵害人的利益相比，大体上是相平衡的。所以就有学者认为，“如果被侵害之法益与加以反击之法益没有轻重之悬殊，如因防卫微不足道之财产之利益而杀人，显属违反公序良俗，纵或必要，仍不得
谓非过当。”
综上所述，特殊防卫权的立法，是符合“利益均衡”原则的，那么否定论者认为的在实践中特殊防卫权可能被防卫人所滥用，从而会导致私刑报复的增加的观点就值得商榷了。因为，防卫人在行使特殊防卫权时是受许多因素制约的，并且只有满足特殊防卫权的主客观要件才能被认定为合法行为，而并不是可以在防卫时对侵害人进行随意的、无所顾忌的处置，有这一系列因素的制约，不可能导致防卫人滥用防卫权而助长私刑报复之风。从另一个方面讲，特殊防卫必须具备
的正当的防卫目的，即为了保护人身权利免遭正在进行的特定暴力犯罪的不法侵害，同时在防卫目的支配下的防卫行为就必须具备正当的防卫性质，即面对暴力犯罪侵害时为制止犯罪的进一步发展，对特定暴力侵害的必要反击。防卫目的和防卫行为是一个有机的统一体，所以说，特殊防卫权在立法上得到确立不仅不会导致防卫权的滥用，应该说在一定程度上还会对公民面对不法侵害时采取的防卫行为进行正确的引导。
2．特殊防卫权的确立，符合“刑罚权由国家统一行使"的原则
纵观人类发展的历史，最早针对侵害时的反击是原始复仇。后来人类社会进入到奴隶制以后，出现了阶级，产生了国家，法律也被制定出来，发挥着保护社会成员权利的作用，国家开始根据法律行使刑罚权，对犯罪行为进行惩罚。这样看来，国家的刑罚权是在个人的防卫权的基础上产生并发展起来的，是统治阶级为了保护其所处的利益集团的政治、经济利益，进而为了稳定社会秩序而集中行使的对犯罪行为进行惩罚的权力。国家刑罚权的行使，有国家强制力作为后盾，与个人的力量相比，国家刑罚权显然处于支配的地位。国家行使刑罚权，是对社会整体利益进行维护的一种方式，所以，刑罚权的存在更多的是源于国家机器的需要。正如有学者认为，“任何刑罚，只要它不是绝对必要的，都是专制的’’。国家行使刑罚权一般都会带有明显的滞后性，一般侵害人的行为被认定为犯罪需要经过侦查、起诉、审判等若干个阶段，这之后被确认为犯罪才能行使刑罚权对其进行惩罚，而从侵害人的开始实施暴力犯罪行为到最终受到刑罚这一段时间就成了真空，为了保证每一个社会成员的合法权益能够得到及时、有效的保护，在这段真空时间段中，防卫权就起到了弥补作用，所以自从国家产生以来，防卫权就一直是法律赋予公民的一项正当权利。正如孟德斯鸠所言： “在公民与公民之间，自卫是不需要攻击的，它们不必攻击，只要向法院申诉就可以了。只有在紧急情况下，如果等待法律的救助，就难免丧失生命，他们才可以行使这种带有攻击性的自卫权利。"
从表面上看，特殊防卫权看似和国家刑罚权之间有一定的紧张关系，特殊防卫权的存在好像削弱了国家刑罚权。但是我们应该看到，特殊防卫权是法律赋予公民的一项与特定暴力犯罪作斗争的权利，而法律作为一种社会存在，说到底又是国家制定和认可并由国家强制力做后盾来保障实施的，这样看来，国家的刑罚权和个人的特殊防卫权在打击和惩治犯罪方面的目的是统一的。如果说国家行使刑罚权是普遍的社会大众对特定暴力犯罪的反击，那么，特殊防卫权的行使就是公民个人对特定暴力犯罪侵害的反击，并且，这种反击是国家允许并鼓励的。因此，有学者认为，在某些犯罪的国家制裁变得严厉的时候，正当防卫的限制条件应当适当放宽。特殊防卫权对于国家刑罚权起到了补充作用，在法律可能出现漏洞的情况下也起到一定的弥补作用。所以，特殊防卫权得到立法者的认可并写进刑法典，不仅不是国家权力或者说国家责任不适当的转移，而且某种程度上来说对国家权力还有一定的救济作用，也是法律自身调整机制所带来的必然产物，同时，法律这样规定，也更为明确了国家刑罚权与公民防卫权之间的相互关系，使之在有效打击和惩罚严重暴力犯罪方面更为协调一致。
3．特殊防卫权的确立，正体现了刑法的公正价值和人权保障功能
否定论者认为，新刑法中确立的特殊防卫权，会使公民在面对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪时会随意地采取无限度的防卫行为，致使侵害人死亡的后果显得过于草率。出现这样严重的后果，使部分学者同时也损害了刑法的公平、正义的价值。笔者对此观点并不认同，因为相比较而言，人的生命权、健康权是平等的，当公民在面临特定的严重危及人身安全的暴力犯罪时，法律如果不赋予公民特殊防卫权，或者限制公民的防卫行为，即不允许公民不顾一切地进行对侵害人的犯罪行为进行反击的话，那么犯罪行为得不到及时有效的制止，被害人的健康权、生命权就会受到损害。像健康权这样的人身权利一经损害，便很难复原，而生命一旦失去更是无法挽回的，面对此，刑法的公平、正义就能体现出来吗?答案一定是否定的。否定论者认为特殊防卫权的确立不利于暴力侵害人一方的人权保护，其论述的重点是侵害人的人权得不到保障，却忽视了防卫人一方的人权更需要保障的事实。刑法所具备的人权保障功能是针对所有社会成员的，片面强调侵害人一方的人权保护实际上是对刑法人权保护功能含义的曲解。本文中前面已经有所论及，我们在研究此问题的前提是我国刑法规定的特殊防卫权并不等同于无限防卫权，不法侵害人进行的特定暴力犯罪和防卫人针对其犯罪行为所采取的防卫行为在手段、强度以及结果是相当的，这就说明当刑法规定了特殊防卫权之后，对于侵害人和防卫人双方的人权保护也是一致的，相反，如果否定特殊防卫权存在的必要，才会导致受害人一方的人权保障的缺失。而且我们最容易看到的是不法侵害人的暴力犯罪行为造成的侵害在先，而防卫人的“正当防卫"显然是由其引起的，这种先后的因果关系使特殊防卫权得到立法者的承认在逻辑上也是严谨的。所以说，无论是从刑事法律所蕴含的内在精神上还是从对法律规定的正当防卫体系的具体理解上，或者从一般人的逻辑观念角度衡量，特殊防卫权的确立都是实现人权保障的需要，体现出了公平、正义的价值取向。当然，马克思主义辩证法认为，任何事物都具有两面性，法律的规定也是如
此。刑法在确定善与恶的标准时，就已经开始对双方的利益关系进行了衡量，当刑法对代表善的防卫人一方的利益保护力度加强的时候，就必然会对相对方即不法侵害人一方的利益保护程度有所减弱。即使特殊防卫权的确立可能会对侵害人造成一定的不公平，对其人权产生一定的损害，但相对于及时、充分、有效地保护大多数社会成员的人身安全，维护整个社会的安定和谐局面来说，立法者在价值衡量时也一定会选择授予公民特殊防卫权。
四、现行立法的缺陷及完善建议
在研究特殊防卫权的立法时，首先看到的是刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任’’，所以，对于“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪"所涉及范围的界定，应该是对特殊防卫权进行研究时所必须解决的问题。在我国刑法学界对于特殊防卫权进行研究的论著或范文中，学者们阐述了不同的观点。之所以对“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪"的范围的理解出现差异，当然存在不同学者对特殊防卫权研究的重心把握以及立法精神的理解不同，但笔者认为最主要的原因是立法上存在有缺陷导致的。理论上存在争议我们是可以理解的，这也是推动我国刑事法律研究向前发展的动力，但是司法实践中涉及刑法本条款的适用时如果出现差异，就会造成很严重的后果。所以，精确地把握立法精神，对现行立法中规定的“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪"做科学的分析和理解，并做以相应的完善，是十分必要的。
(一)对“行凶刀的理解及完善建议
对于刑法第20条第3款规定的“行凶”一词，历来就被刑法学界所诟病，几乎所有的学者都认为该词含义是十分模糊的，以至于很难精确把握其外延所包含的范围。所以就有学者认为“不但它的含义难以确定，而且在司法实践中必然会遇到许多难以解决的问题。’’也有学者认为，由于行凶一词属于社会公众的日常用语，不属于规范的法律用语，该词缺少法律概念的规范性和精准性，具有不确定性，用在刑法中尤其是用在有特殊条件限制的特殊防卫中，容易造成理解的上混乱，从而在司法实践中难以适用。根据社会大众的一般理解并结合字面意义，“行凶"一词多指杀人或者采取一定的手段使他人造成伤害，这样理解行凶是从其狭义的含义出发的。在我国的刑事司法实践中，司法机关一般从广义的角度来理解该词， 即“行凶”一般是指故意杀人、故意伤害、聚众犯罪中的相互斗殴、或者其他非法限制他人人身自由犯罪中采取的殴打等手段等侵害他人生命、健康、财产权利的不法行为。有学者将行凶行为的特点归结为：行为内容的暴力性，暴力手段的不确定性、暴力程度的严重性、暴力行为的无法具体罪名性。@从行为人的主观角度分析，一般正在行凶的行为人都具有明确的犯罪故意，有的行为人是杀人的故意，也有的行为人以对他人身体造成伤害为故意，同时还存在行为人对造成被害人死亡或受伤采取放任态度的情况。结合实践，之所以称为行凶，是因为行为人在行凶过程中多采用暴力的手段来进行，行凶有的时候表现为行为人不使用任何凶器辅助来进行犯罪行为，而更多的时候表现为携带枪支、爆炸物、管制刀具等凶器来辅助犯罪行为的发展。最后从行凶造成的结果来看，有的行凶行为由于行为人采取的暴力手段的程度相对较低，所以可能造成的后果不是很严重，仅仅给被害人轻伤或者轻微伤；也有的行凶行为暴力程度很高，行凶者采取的暴力犯罪行为往往会致使被害人重伤甚至死亡，在行凶过程中，行凶人很在很多时候还会对被害人的财产权益造成损害。根据刑法第20条第3款的规定，并结合前文中关于特殊防卫构成要件可知，存在严重危及人身安全的暴力犯罪是成立特殊防卫的前提或基础条件。所以行凶一词的外延就应该限制在严重危及人身安全的暴力犯罪这一范围内，这就使得此处认为特殊防卫权的确立是对暴力犯罪侵害人的生命权、健康权保护的一种漠视，的“行凶"应该把一般的违法行为和侵犯财产权的犯罪行为排除在外，这样一来
行凶就限定为故意杀人和故意伤害两种暴力犯罪行为。根据20条第3款的表述，不难看出立法者的内在逻辑是认为行凶和杀人是并列关系，那么我们推知立法者的本意就是要把故意杀人从行凶中剥离出来，现在看来，行凶就只剩下故意伤害一种行为了。根据我国法律规定，故意伤害造成的后果有死亡、重伤、轻伤、轻微伤四种，而结合前面所说的必须是严重危及人身安全的暴力犯罪，此时的故意伤害指的是造成被害人重伤或者死亡的后果。经过上面的分析，我们应该看到，行
凶其实指的是侵害人故意实施的用暴力手段严重危及他人生命、健康的伤害行为。再从法条规定的具体内容的逻辑关系来看，第20条第3款规定的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪’’行为也可以理解为侵害人故意实施的用暴力手段严重危及他人生命、健康的伤害行为。这样一来“行凶”就与“其他严重危及人身安全的暴力犯罪"之间就形成了包容关系，后者完全包容了前者，法律条文应该力求简洁明了，此时“行凶"一词便根本没有存在的必要，所以结合前面的论述，笔
者认为，此处“行凶"换成“故意伤害"，是比较合适的。有学者对此进行了更为深入的研究，认为对“行凶’’一词应取消，而代之以犯罪手段的法律术语，如“故意伤害"，伺时以司法解释或立法解释的方式界定其内容，说明这里的故意伤害是指故意重伤害或者伤害致人残疾或死亡。对此，笔者表示赞同。
(二)对“杀人、抢劫、强奸、绑架刀的理解与完善建议
第20条第3款规定了“杀人、抢劫、强奸、绑架”四种犯罪，看似明了，但实际上很容易在理解上产生一个疑问，那就是法律规定的这四种犯罪究竟指的是根据刑法分则规定的四种具体罪名，还是应当包括所有的采取上述手段进行的犯罪?我们根据立法者的本意，确立特殊防卫权是为了打击严重危及人身安全的暴力犯罪，那么在最终确定的法律条文中写明的四种犯罪，我们应当对其做广义的理解，也就是说“杀人、抢劫、强奸、绑架"既指的是四种具体的罪名，也指的
是上述四种不同的犯罪手段，该款的立法采取的是罪名和手段相结合的方式。也就是说，对于刑法分则明文规定的故意杀人罪、抢劫罪、强奸罪、绑架罪当然可以进行特殊防卫，但是分则规定的其他一些犯罪采用了上述犯罪的手段，同样可以进行特殊防卫。例如对于绑架犯罪，刑法第239条规定的绑架罪当然可以进行特殊防卫，同时分则规定的其它犯罪同样采取了绑架的手段，如第240条第1款第五项规定的“以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的’’犯罪行为，虽然被认定为拐卖妇女、儿童罪，但是行为人在拐卖妇女、儿童的犯罪过程中，实施了绑架行为，那么对于该行为，笔者认为应当可以实施特殊防卫。同样的道理，对于抢劫犯罪，也不能单一地认为特殊防卫针对的抢劫罪仅指刑法第263条规定的侵犯财产罪中的抢劫罪，第127条第2款规定的抢劫枪支、弹药、爆炸物罪侵犯的法益中也包括了人身权利，在犯罪方式上采取的也是用暴力手段进行抢劫，而且就社会危害性上来讲要远远大于第263条规定的抢劫罪，笔者认为，对此行为当然可以进行特殊防卫。必须注意的是，由于客观世界的复杂性，司法实践中涉及杀人、抢劫、强奸、绑架犯罪采取的手段也是多样的，例如杀人可以采取投毒的方式，更有甚者采取对新生儿断奶的方式；抢劫案件中使用乙醚等药物进行麻醉后在实施犯罪也是很常见的；强奸案件中有的是用“地位优势"进行威逼，被害人有时也处于半推半就的状态。这些案件有一个共同的特征，就是犯罪手段并不具有暴力性，虽然其符合刑法分则各具体罪名的犯罪构成，但是根据前文中关于特殊防卫构成要件中前提条件的分析，笔者认为对此是不能采取特殊防卫的。原因也是显而易见的，因为这些犯罪不具备特殊防卫前提条件所要求的必须是严重危及人身安全的“暴力犯罪"。
明确了上述四种犯罪或者犯罪手段必须具备暴力性之后，下一个问题就是这些犯罪的暴力性是否应该有一个限度。根据法律规定，从严重危及人身安全的角度看，应当认为这四种犯罪的暴力程度和强度应该达到使被害人重伤或死亡。根据法益平衡的原理，如果犯罪的暴力程度很轻微，不会产生严重危及人身安全的危险，那么采取防卫手段造成侵害人重伤死亡的，应当认定为防卫过当负相应的刑事责任。但是应当注意的是这四种罪名中的强奸罪应该更进一步看待，在侵害人实施强奸行为时，如果其暴力行为已经对被害人的生命产生了威胁，当然可以进行特殊防卫。但是在很多情况下，侵害人只是用暴力手段强行与被害人发生性关系，这种暴力行为的强度并不足以使被害人导致重伤或者死亡，只是如果不允许被害人实施特殊防卫行为，。显然对于女性来说是不公平的。因为根据社会一般观念，女性的性自由的权利一直都被认为是与生命权、健康权处于同等重要的地位。笔者认为，对于强奸罪的行为方式来说，只要侵害人的犯罪行为对女性的性自由产生了现实的危险，其暴力程度虽不至于导致被害人重伤或死亡，但是都应该认定为已经严重危及人身安全，则对此可以实施特殊防卫。换句话说，只要侵害人采取的是暴力的方式强行与妇女(包括幼女)发生性关系，不论其暴力程度如何，都可以看作已经严重危及人身安全，被害人可以依法行使特殊防卫权。综上所述，笔者建议，在对刑法条文进行完善的时候，应当进一步明确特殊防卫针对的具体犯罪的罪名，在此基础上，对这些具体罪名采取的暴力方式应当有所规定。
(三)对“其他严重危及人身安全的暴力犯罪刀的理解与完善建
从“其他”二字可以看出这是立法者对于特殊防卫权针对的犯罪类型及手段所设置的一个兜底条款，虽然这样的规定在一定程度保证了法律条文的严密性，但却给司法实践中具体适用带来了不便。前文中已经对特殊防卫的前提条件从质和量两方面进行过论述，但为了准确理解和把握“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”所蕴含的内容，笔者试从其范围和强度两个角度对其进行界定。根据我国刑法分则规定，有些犯罪的犯罪构成中包含了暴力手段的因素，例如第202条规定的抗税罪、第239条规定的绑架罪、第263条规定的抢劫罪等；也有的犯罪要求暴力手段为必须的法定情节，例如前文中提到的第240条拐卖妇女、儿童罪。在司法实践中，还有许多犯罪法律并没有规定其采用暴力手段为构成要件，但其犯罪行为的实施却常常依赖于暴力手段，比较典型的有第232条故意杀人罪、第234条故意伤害罪、第316条第2款劫夺被押解人员罪、第317条第2款暴动越狱、聚众持械劫狱罪等。所以说，确定暴力犯罪的范围，不能只看刑法分则规定的犯罪构成要件是否包括暴力手段，而是应当注重考察行为人在实施犯罪行为时是否采取了暴力手段。根据刑法的规定，特殊防卫权并非针对所有的暴力犯罪都可以行使，“严重危及人身安全”的程度是暴力犯罪所必需的。笔者认为，在认定犯罪的暴力程度时，可以从两个方面展开：首先，可以通过分则的具体罪名来进行认定。通过罪名来看某种犯罪是否达到了严重危及人身安全的程度是最为直观的。例如劫持船只、汽车罪，暴力危及飞机安全罪，劫夺被押解人员罪，劫持航空器罪，暴动越狱罪，聚众持械劫狱罪等，这些犯罪从罪名上来看很容易发现其对于船只、汽车、飞机等交通工具上工作人员及乘客或是监狱中的司法工作人员及服刑人员的人身安全处在严重危及的状态，所以对这些犯罪行使特殊防卫权当然是允许的。另一方面，在很多情况下刑法分则规定的法定刑幅度与犯罪的暴力程度是有密切联系的，通常认为，法定最高刑在3年以下有期徒刑的犯罪，即便是采用暴力手段实施的，但是其暴力程度一般较低，这些犯罪造成的后果也不是那么严重。换句话说，这些犯罪的暴力程度尚不足以严重危及人身安全，所以，对其进行特殊防卫显然不合适。最后，有必要把“人身安全"的含义界定清楚。刑法分则第四章在侵犯公民个人权利的犯罪中规定有杀人、伤害、强奸、非法拘禁、侮辱、诽谤等罪行，所以从最广义的角度看，人身安全是包括公民的生命安全、身体健康安全、性自由的安全、行动自由不受限制、住宅不受他人侵犯、人格尊严不受损害、个人名誉不被歪曲诋毁等等。但是严格的讲，住宅、人格、名誉与刑法第20条第3款所涉及的人身安全并不是等同的概念，最多只是有联系。就这些权利保护的价值上来看，也不能与生命、健康、性自由的保护同日而语，所以即便侵害人使用了暴力手段侵犯了这些权利，但也不能认为是威胁到了被害人的人身安全，故不能对其行使特殊防卫权。同样的道理，如果侵害人用暴力的手段限制公民的行动自由，同样不能对其进行特殊防卫。所以经过以上分析，笔者认为此处的人身安全，仅仅限于生命安全、身体健康安全和性自由的安全。在对“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”进行修改或完善的时候，应当尽量采取列举的方式进行表述，明确究竟哪些罪名、达到何种的暴力犯罪程度是可以对其进行特殊防卫。
(四)增加举证责任条款
防卫人行使特殊防卫权对不法侵害人进行反击，一般会造成不法侵害人重伤或死亡，但是由于刑法规定了行使特殊防卫权不负刑事责任，所以防卫人自然不受法律的追究。这就引起了不少学者的担忧，例如范中信教授就认为：“特殊防卫权的立法初衷是鼓励公民勇敢地同犯罪作斗争，但是也造成了一种危险，这种危险是指可能使不轨之徒易于歪曲利用特殊防卫权以遂其杀人目的。”所以说，司法实践中对待特殊防卫的案件，应当慎之又慎。我们不妨设想一下，如果一个具体案件涉及特殊防卫权，那么该案件争议的核心是什么?一定是防卫人的对方即不法侵害人实施的行为是否属于刑法第20条第3款规定的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯
罪。那么，关于证明该事实的证据就成为案件的焦点。根据我国刑事诉讼法的一般原理，应当由侦查机关来承担举证责任，即公安机关通过其对案件的侦查，用提供相应的证据，则法院不能因为嫌疑人或被告人没有能够证明自己无罪而做出有罪判决，也就是说嫌疑人、被告人并没有义务提供相应的证据证明自己无罪。法律之所以这样规定，是因为嫌疑人、被告人往往处于公安机关的控制之下，其行动一般会受到限制，这时候让他们去收集相关的证据自然是勉为其难。当然，
嫌疑人、被告人可以依法行使辩护权，提出相关的证据来证明自己无罪或罪轻，但这并不是举证责任。但是在涉及特殊防卫权的案件中，为了防止有些人有预谋的利用特殊防卫权来进行犯罪行为而规避刑法的制裁，笔者认为，刑事法律应当规定此时的举证责任的分担应该以传统的“谁主张、谁举证"的原则来进行，也就是由嫌疑人、被告人承担举证责任。具体来说，在案件审理过程中，公安机关提供的证据是被告人的行为涉嫌故意伤害或故意杀人，而被告人以其行使特殊防卫权作为辩护理由，认为自己无罪。此时，被告人就应当举证证明自己在对对方进行伤害时，对方是正在对自己进行严重危及人身安全的暴力犯罪的不法侵害。如果被告人不能提供关于这个事实的相关证据，而公安机关提供的证据也不能证明被告人是在行使特殊防卫权，那么，就不能认定被告人是在行使特殊防卫权，这时的不利后果应当由被告人自己承担，也就是说被告人的辩护理由不能成立，其应当对故意伤害或者故意杀人的行为依法承担刑事责任。
(五)“撤退原则"的引进
“撤退原则"具体指的是当防卫人面对不法侵害时，应当在使用使对方足以致命的反击手段之前先尽可能地撤退。也有学者将其概括为：当一个人可以用逃跑的方式来避免自己被伤害时，就没有必要使用致命的武力。①特殊防卫权行使的基础是自我防卫，而“撤退原则”的产生，也是源于正当防卫合法性依据之一的“自我防卫说"，即私人的自我防卫权，是国家防卫的补充，个人在不能及时求其所收集到的证据来证明犯罪嫌疑人或被告人成立某种犯罪，如果公安机关不能助于国家防卫时采用。①在这个层面上讲，特殊防卫权与“撤退原则"在一定程度上具有一致性。在各国家和地区的相关立法上，不少国家都引用了撤退原则。如美国部分州立法规定如果防卫人在能够安全撤退的情况下则不得实施防卫行为，除非侵害行为发生在自己的住处或者所使用的防卫行为是非致命性的，其含义就是如果防卫人能够全身而退则不得使用致命性的暴力防卫。圆又如《意大利刑法典》2001年草
案第36条规定：被侵害者可以没有任何风险地回避时，他应避免采取行动。我国香港地区也有类似的立法，其规定的正当防卫的条件是：第一，公民在遭到不法
侵害时，首先尽可能的向警察报案，请求保护；第二，当不法侵害发生时，公民因尽可能采取“撤退原则"，避开不法侵害；第三，即使是在无可避免的情况下，采取的防卫措施必须是合理的，不能超过必要的限度。“撤退原则"的引进，让防卫人在遇到不法侵害时首先选择逃跑，使不法侵害人的犯罪行为不能继续下去，犯罪目的不能得逞，这就会增加犯罪未遂、自首出现的几率，这相比较造成不法侵害人重伤、死亡的后果来说，更体现了刑法保障人权、呵护生命的价值。同时，生命一旦失去便不能挽回，留给犯罪分子一条生路，给其一个经过改造，重新做人的机会，也能更有效的发挥刑法的教育、挽救功能。司法实践中，我国未成年人占暴力犯罪行为人的比例非常高， “撤退原则"的引进对于保护和教育未成年人，关爱国家发展的未来也是有很多益处的。
法律具有引导人们行为的作用， “撤退原则”的引进，目的就是在于引导人们在面对严重危及人身安全的暴力犯罪时，在那种十分紧迫的情况下，如何能够更加有效的保护自己免受不法侵害的袭击。因为这些暴力犯罪的行为人要么是穷凶极恶，要么是早有预谋，与其进行直接的面对面的对抗往往会使自身遭到伤害，在这时找准时机，逃离这种危险境地，是更为有效地保护自己人身安全的方法，也是与犯罪作斗争的一种更为科学的手段。当然，引进“撤退原则"并不意味着
剥夺了公民的特殊防卫权，在面对突发情况根本来不及采取有效方式躲避时，奋起反击，采用给对方造成严重杀伤的手段来进行防卫仍然是法律所允许的。综上，“撤退原则”的引入对于保护防卫人和侵害人双方的合法权益，避免两者之间矛盾的激化，充分发挥刑法的功能和积极价值，都存在着积极因素。当然，一种全新的原则要想融入到我国现行刑法中并不是一件易事，这中间还需要进行大量的研究和论证工作，就我国刑法研究目前的蓬勃发展的态势来看，相信在不久的将来，特殊防卫权的理论研究会更加深入，特殊防卫权立法也会更加完善。
从1997年刑法修订将特殊防卫权写入刑法典开始，关于其产生的争论就没有
中断过，特别是围绕特殊防卫权的立法价值方面学界产生过激烈的对峙，甚至不
少学者提出废除现行立法中关于特殊防卫权规定的主张。但我们需要看到的是，
与79年刑法相比，97刑法典修订将特殊防卫权确立下来的确在司法实践中增强了
刑事法律的可操作性，对公民了解刑法、运用刑法保护自身合法权益也产生了有
益的影响，同时，也正是理论界围绕特殊防卫权的称谓、构成要件、立法评价等
方面展开的论争才推动着特殊防卫权相关理论研究的进一步深入和发展，也推动
着刑事立法的不断前行。在当今贯彻依法治国、全面落实科学发展观、构建社会
主义和谐社会的大背景下，特殊防卫制度也会随着我国法律发展的步伐不断完善，
在保护人民群众合法权益、维护社会大局稳定方面发挥更加积极有效的作用。
参 考 文 献
一、著作类
[1]王政勋著：《正当行为论》，法律出版社2000年版。
[2]赵秉志主编：《香港刑法学》，河南人民出版社1997年版
[3]田宏杰著：《刑法中的正当化行为》，中国检察出版社1999年版
[4]陈兴良著：《正当防卫论》，中国人民大学出版社1987年版。
[5]陈兴良主编：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版。
[6]王作富主编：《中国刑法的修改与补充》，中国检察出版社1997年版。
[7]彭卫东著：《正当防卫论》，武汉大学出版社2001年版。
[8][意]杜里奥·帕多瓦尼著：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，中国人民大学出版社2004年版。
[9][日]大谷实著：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版。
[10]张明楷译：《日本刑法典》，法律出版社1999年版。
[11]陈兴良主编：《刑法学》，法律出版社2000年版。
[12]马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版。
[13]陈兴良著：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版。
[14]丁摹英，李淳，胡云腾主编：《刑法实施中的重点难点问题研究》，法律出版社1998年版。
[15]王觐著：《中华刑法论》，中国方正出版社2005年版。
[16]高铭暄主编： 《刑法学原理》(第二卷)，中国人民大学出版社1998年版。
[17]高铭暄主编： 《刑法学研究精品集锦》，法律出版社2000年版。
[18]高铭暄、赵秉志主编： 《新中国刑法立法文献资料总览》(上、中、下)，中国人民公安大学出版社1998年版。
[19]赵秉志主编： 《犯罪总论探索》，法律出版社2003年版。
[20]陈兴良、曲新久著： 《案例刑法教程》(上)，中国政法大学出版社1994年版。
二、范文类
[1]赵秉志：《‘‘无限防卫权"还是“特殊防卫权’’——解析特殊防卫权和无限防卫权称谓之争》，载《检察日报》2004年7月29日。
[2]赵秉志、田宏杰：《特殊防卫权问题之研究》，载《法制与社会发展》1999年第6期。
[3]滕超：《试论特殊防卫权》，载《黑河学刊》2006年第1期。
[4]李新建，梁华斌：《无限防卫权立法化之价值及其缺陷思考》，载《河南政法管理干部学院学报》2006年第6期。
[5]李凤梅：《试论无过当之防卫》，载《辽宁行政学院学报》2003年第6期。
[6]邓中文：《无限防卫权的理性反思》，载《河南公安高等专科学校学报》2001年第6期。
[7]徐跃飞：《对无限防卫权的法律思考》，载《河北法学》2004年第4期。
[8]范忠信：《刑法典应力求垂范久远～论修订后的刑法的局限与缺陷》，载《法学》1997年第10期。
[9]刘刚：《有关无限防卫理解中的几个误区》，载《零陵师范高等专科学校学报》2001年第1期。
[10]刘彦辉：《论新刑法中无过当之防卫》，载《学术交流》2001年第6期。
[11]高严军：《论刑法中的特殊防卫》，载《东北大学学报》2000年第4期。
[12]耿直：《论刑法中的特殊防卫权》，载《福建财会管理干部学院学报》2003年第1期。
[13]张琦：《论特殊防卫权的立法完善》，载《政府法制》2008年第3期。
[14]张莉，郑鸿鹄：《关于无限防卫权问题的再探讨》，载《政法学刊》2000年第2期。
[151李玲：《论正当防卫制度中的无限防卫权》，载《重庆工学院学报》2002年第3期。