我国公司股东代表诉讼制度现状性分析

一、公司股东代表诉讼制度概述…………………………………………Ⅰ-5

二、我国股东代表诉讼的现状……………………………………………Ⅰ-6

三、我国股东代表诉讼制度存在的缺陷…………………………………Ⅰ-10

四、我国股东代表诉讼制度完善之思考…………………………………Ⅰ-15

五、结语……………………………………………………………………Ⅰ-15

内 容 摘 要

摘 要：股东代表诉讼制度作为一项维护公司中小股东利益的公司法重要制度，长时间在我国处于空白状态。修订后的公司法虽然初步建立起股东代表诉讼制度的框架，但还相当不完善，操作性差，难以发挥其应有的作用。结合各国的立法例及我国的实际，从股东代表诉讼的起诉条件、当事人制度、诉讼费用、诉讼费用担保、赔偿制度、相关程序及约束机制等方面，探讨股东代表诉讼制度的建构和完善问题。

关键词：股东代表诉讼 制度 完善

我国公司股东代表诉讼制度现状性分析

股东是公司的出资人，是公司利益的终极所有者。出于追求公司利益最大化原因，股东将公司事务委托给董事、高级职员等经营管理，继而导致公司所有权与经营权逐渐分离。股东大会虽是公司的权力机构，但董事会在公司的决策管理中居于中心地位。公司的董事、经理以及其它高级职员掌握公司最直接的控制权，董事会及其成员权力的日益膨胀，极易使其背离公司和股东利益。股东代表诉讼制度的设立，主要目的就是为了解决法律上的内部人控制问题，保护小股东的权利，“是法院为被堕落的董事或者股东所控制的公司主持公道的一种程序上的设置”。

股东代表诉讼制度设计强化了股东对董事等公司经营管理人员的内部监督和制衡，对维护公司及股东特别是广大中小股东利益具有积极的意义。同时，为了防范少数股东滥用代表诉讼，将代表诉讼作为敲诈公司及董事的工具，各国立法对提起代表诉讼股东的主体资格、前置程序、诉讼费用担保与计算、提起诉讼之股东的权利和责任等作了严格的规定。我国新《公司法》对股东代表诉讼亦作了规定，但在诉讼前置程序、诉讼费用担保等制度的设置及股东代表诉讼制度的实践操作等方面尚存在缺陷与不足。

股东代表诉讼制度概述

（一）股东代表诉讼制度的概念

股东代表诉讼（Shareholder’s Representative Action），在英美法系中，股东代表诉讼制度被称为股东派生诉讼(Shareholders’ Derivative Action)，或第二级诉讼(Secondary Action)，是指“股东为实现公司的诉因而提起的诉讼，……该诉讼是给基于公司的基本权利而提起，但却是（由股东）代表公司提起的诉讼。”即当公司拒绝或者怠于通过诉讼追究公司治理机构成员或者公司外第三人对公司所负的义务或者责任时，具备法定资格的股东依据法定程序以自己的名义，但为了公司利益提起的诉讼。

（二）股东代表诉讼制度的由来及发展

股东代表诉讼制度始于英国，1843年的福斯诉哈波特尔（Foss V. Harbottle）案中，两位股东代表自己和其他股东以公司董事把自己的地产高价出卖给公司而直接损害了公司的利益，进而给包括起诉人在内的股东们造成了损失为由向法院起诉，要求公司董事赔偿公司因此受到的损失。法院认为适格原告应为公司，个人就这一案情不得以原告身份提出起诉，驳回了原告股东的起诉。

在美国，和“Foss V. Harbottle”一案具有同等地位的案件是“Haves V. City of Oakland”案。该案也排斥了股东的代表诉讼提起权，除非它符合判例法规定的严格规则。Haves一案立即引起美国法学界的广泛争论。争论的结果是美国废除了英国判例法确立的原则，并于1881年颁布了“衡平规则94” (Equity Rule 94)。在当今美国，股东代表诉讼己成为广大股东监督公司经营及预防经营权滥用的最重要的救济和预防手段。

英国的“Foss V. Harbottle规则”及其"例外规则"对其他国家影响深远。股东代表诉讼制度在美国全面发展，德国、日本、中国台湾地区等许多国家或地区的商法或公司法中都规定了股东代表诉讼制度。2006年1月1日起施行的新《公司法》对我国的股东代表诉讼作了相关的规定，首次明确确立了股东代表诉讼制度，具有里程碑的意义。

（三）股东代表诉讼制度的特征

股东代表诉讼制度有其自身的特征，主要有以下几点：

1.股东以自己的名义提起诉讼，但救济的却是公司的利益而非股东自身的利

益，股东与诉因无直接利害关系。

2.股东提起代表诉讼受着严格的程序限制。比如起诉的前置程序、原告资格的审查、诉讼费用的担保等。

3.股东代表诉讼具有代位诉讼和代表人诉讼的双重性格

股东代表诉讼制度是基于股东所在公司的法律救济请求权而产生的，是由公司本身的权利传来的、由股东行使的，股东自身代位公司行使诉权，这显示了其代位性。原告股东同时还代表其他处于同样状态的股东提起诉讼，裁判的结果对于其他股东均具有既判力，这显示了其代表性。股东代表诉讼制度的这一双重性格也使其直接区别与股东直接诉讼和代表人诉讼。

另一类就是承认原告股东主体资格的判例。如：从2003年7月开始，宏达集团和宏达股份以关联企业青岛宏达和宏达集团的名义多次从中国中期期货经纪有限责任公司借款，截至2004年6月尚欠l.62亿没有还。中期公司小股东苏州薪发展投资有限公司、兖矿集团有限公司于2004年9月以股东代表诉讼为由提起诉讼。2005年12月法院～审判决：青岛于禧宏达体育娱乐有限公司、四川宏达(集团)有限公司偿还第三人中国中期期货经纪有限公司1．64亿及利息。

基本案情:1995年潘石屹创办了北京红石实业有限责任公司(以下简称红石公司)，作为公司法定代表人、董事长，潘石屹拥有85%的股权，姚军、汪钢、谢光学等其余六位小股东为董事会成员，每人拥有2.5%的股权。

1995年12月28日，红石公司与其它公司共同出资，成立北京中鸿天房地产有限公司(以下简称中鸿天公司)，法定代表人潘石屹。其中红石公司出资300万美元，占注册资金总额的20%。1998至2001年，中鸿天公司开发了“北京现代城”项目，红石公司就该项目获得的利润曾按照其投资股份比例进行过分配。

2000年5月18日，红石公司与北京第一机床厂签订开发协议，约定由红石公司开发北京第一机床厂项目(即建外SOHO项目)。一机床向红石提供开发用地；红石向一机床支付搬迁补偿费，含划拨土地使用权的转让费。至2001年12月15日，红石累计支付搬迁补偿费1.2亿元。一机床向红石交付A区地块约两万平方米。2001年，在现代城项目接近尾声时，姚军、谢光学离职红石公司，但仍是红石公司的股东。

2002年3月，潘石屹在没有召开股东会、董事会，未与股东协商的情况下，将红石公司所持中鸿天公司20%的股权全部转让给潘石屹妻子为法定代表人、董事长的SOHO中国有限公司。红石公司不再是北京中鸿天房地产有限公司股东。

几天后，潘石屹在同样没有召开股东会、董事会，未与股东协调的情况下，与北京第一机床厂、北京红石建外房地产开发有限公司签订了《北京第一机床厂项目开发补充协议》。在该协议中，潘石屹将红石公司在该项目中的所有权益，全部无偿转给了北京红石建外房地产开发有限公司。初步估算建外SOHO项目的税后利润约为18亿元，红石公司因此遭受的损失在15亿元以上。这就意味着，在建外SOHO的开发运作中，姚军等人的股权被转让、稀释了。

2004年6月9日，原告姚军等人起诉被告潘石屹及北京红石建外房地产开发有限公司、北京中鸿天房地产有限公司，要求潘石屹对红石公司所遭受的财产损失给予不低于1.05亿元人民币的赔偿。

2004年8月2日，北京市高级人民法院正式受理此案。在审理过程中，双方拟定一个和解方案，即首先由原告去公司查账，如果原告误解了潘石屹，原告就主动撤诉;其次双方就赔偿金额和主要问题进行协商，达成和解。

本案为著名的“红石案”，一时引起了各界的热烈反响，被认为对我国股东代表诉讼案件的处理起着标杆性的作用。虽然该案发生时新《公司法》还没有修订，股东代表诉讼无法可依，但各界对我国确立股东代表诉讼制度的呼声已日渐高涨，该案中也存在着许多值得我们探讨的地方。

1.原告汪钢的诉讼主体资格。本案中原告姚军、汪钢、谢光学都是红石公司的股东且是公司董事，2001年姚军、谢光学离职红石公司，不再担任红石公司的董事，但仍是红石公司的股东，汪钢继续任职。原告姚军、谢光学单纯作为公司的股东起诉，原告汪钢虽是公司股东但他还有另一重身份，即公司的董事。根据新《公司法》第148条规定董事应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。所以，如果汪钢对红石公司履行了忠实和勤勉的义务，那么作为股东他的原告主体是适格的。根据新《公司法》第150条的规定董事执行职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。所以，如果汪钢作为董事没有尽到忠实和勤勉义务，还在其执行职务时违反法律、行政法规或者公司章程规定造成公司损失，不仅他的原告主体资格值得怀疑，还应承担赔偿责任。因此在这中情况下汪钢还居于原告位置就很尴尬了。

2.红石公司在诉讼中的地位。该案中红石公司没有参加诉讼，那么红石公司是否应该参加诉讼。如果参加，应该居于何种诉讼地位呢？新《公司法》对此问题并未作出明确规定。从原告提起诉讼的目的看，其主要是为了维护公司的权益从而间接维护自己的权益。如果法院判决原告胜诉，公司将会获得利益；如果法院判决原告败诉，公司受损的权益将得不到保护。也就是说，案件的审理结果与公司存在法律上的利害关系。就因为如此，公司就必须参加诉讼吗？公司也可能因诉讼在社会中产生的舆论而导致信益损失，因被告董事忙于应付诉讼而无暇打理公司事务，公司利益受到一定的损失也是存在一定的可能。公司作为法人有其独立的民事主体资格，而民事诉讼也应当注重当事人的意思自治原则，因此公司在股东代表诉讼中的法律地位是一个值得探讨的问题。

3.本案欠缺前置程序。本案发生于2004年，新《公司法》还没有修订，应适用1999年的《公司法》。该法中还没有对股东代表诉讼加以规定，所以在立法不完备的情况下，前置程序的欠缺似乎不应该归责于原告。但如果公司主动要求提起诉讼，则涉及到公司直接诉讼和股东代表诉讼的转换问题，出现这种情况该如何处理？假设原告股东依照新《公司法》的规定履行了前置程序的手续，但公司治理机构经查证后依照经营判断原则认为被申请人的行为符合公司的最大利益，作出了不提起诉讼的书面决定的情况下，原告股东不服是应该提起撤销决定的直接诉讼还是依据新《公司法》的规定提起股东代表诉讼，法院是否应当尊重公司的经营判断，而且法官对商业经营是外行又该如何审查公司经营判断原则合理性也是一个值得探讨的问题。

4.本案诉讼双方达成和解或撤诉的程序。依据私法意思自治原则，诉讼中当事人具有自愿和解或撤诉的权利。但股东代表诉讼的诉讼利益是归公司所直接享有的，但原、被告为了实现自己的不正当利益而恶意串通，那么双方达成的和解协议或原告的撤诉申请就有可能损害公司的利益，所以本案中法院应该对原、被告双方的和解进行监督，对双方达成的和解协议或撤诉申请进行一定程序的审查。

5.本案如果原告胜诉，则胜诉利益归于公司，那么原告股东所支付的诉讼相关费用该如何补偿？如果原告败诉，被告或公司又因原告股东提起的代表诉讼而造成了一定得损失，那么原告股东应当承担什么责任以及该如何保证该责任的实现。这就涉及到股东代表诉讼的诉讼费用担保、补偿及赔偿制度问题。

6.本案原告股东提起的诉讼标的仅为1.05亿元，而公司的实际损失高达15亿元，其原因在于原告股东都为小公司股东，就其财力难以承受如此高的诉讼费用。所以诉讼费用的过高必然会阻碍股东代表诉讼的提起，不能彻底维护股东及公司的利益。为了更好的维护中小股东的权益，就股东代表诉讼一非财产案件的标准收取诉讼费用是否合理？

7.红石公司除本案的四名股东外，还有另外三名股东，他们并没有参与股东代表诉讼的提起。那么他们是否可以参加诉讼，诉讼对他们是否具有既判力，原告股东能否优先受偿都是值得思考的问题。

四、我国股东代表诉讼制度完善之思考

（一）股东代表诉讼中的原告股东

基于保护中小股东权益的初衷，各国立法者才决意打破种种常规，毅然引入股东代表诉讼制度。股东代表诉讼的原告，无疑是公司的股东，但并非所有的公司股东都有提起股东代表诉讼的诉权。在代表诉讼中，为了防止股东滥用代表诉讼提起权，进而损害了公司利益，各国均对提起诉讼的股东资格进行了限制，主要有以下几点：

我国新《公司法》对有限责任公司的持股比例没有作任何限制很合理，有限责任公司具有人合性特征，一般不会轻易转让股份，即使转让，其他股东在同等条件下具有优先购买权，因此以受让股权的方式滥用股权的情况不大可能发生。但对股份有限公司股东的持股比例规定为单独或合计持有1%以上，是不符合我国现实情况的，将导致绝大多数股东均不符合原告资格。以下两个实例便能说明问题。联通公司（证券代码600050）是大盘股，总股本为196 亿，第二致第十大股东均是流通股股东，其中第二大股东持股8000 万，仅占股本的0.44%。又如西藏圣地公司（证券代码600749）是小盘股，总股本为8000万元，其第七大股东为最大的流通股股东（自然人），持股18 万，仅占总股本的0.23%。如果按照我国《公司法》的规定，以上两个公司将没有一个股东能够提起代表诉讼，这种情况源于我国国有股一股独大的特殊股权结构，而流通股股权高度分散且所占比例甚低。虽然法律规定可以多个股东持股累计计算，但在实务中由于流通股股东各处异处且互不熟识，要联络可操作性并不强。所以我国法律对股份有限公司股东持股比例的限制应当适当放宽或者不作任何限制，只要持有股份，在正当理由下就具有提起代表诉讼的诉权。这样既显示了立法的公平性，也可以鼓励小股东监督公司董事、经历等的活动，从而维护公司整体利益。

2.持股时间的限制

我国2005年修订的《公司法》在确立股东代表诉讼制度时，将原告股东的持股时间规定为“连续180日以上”，较为合理。但没有规定从何时开始持续持有，我们可以借鉴美国立法上的“当时股份拥有规则”，规定原告须在追究的行为或不法行为发生时，即为公司股东，或者依法从当时之股东处直接受让取得股份成为公司股东。它可以有效防止那些在知悉不正当行为发生后为了谋取不当利益而故意购入股份以取得代表诉讼原告资格的情形发生。

另外，提起代表诉讼的原告既可以是记名股东，也可以是无记名股东，还可以是股份表决权信托的受益人，因为这些人在公司的利益均受到了损害。代表诉讼的原告必须公正且充分地代表公司和其他股东的利益，同时提出代表诉讼的股东必须对董事等人的违法行为和不适行为未作明确的赞成、批准或默认。

（二）被告及可诉讼行为的范围

1.被告的确定。我国新《公司法》规定的可被提起股东代表诉讼的适格被告包括:“董事、监事、高级管理人员”和“他人”。股东代表诉讼主要是为维护公司的利益而提起的，只要是公司的利益受到损害，而公司拒绝或怠于对不当行为提起诉讼，股东都应该有权提起诉讼，而不应该对被告的范围加以过多的限制。我国的股东代表诉讼被告范围可借鉴美国立法，不经包括董事、监事、高级管理人员，而且也应该包括发起人、大股东、清算人、相关交易人等。因此，可在新《公司法》的司法解释中对“他人”作比较宽泛的解释。不仅预防和救济公司治理机构组成人员违背对公司善意、忠实义务的行为，还防范和消除第三人对公司利益的侵害，充分发挥代表诉讼的作用。

（三）公司及其他股东在诉讼中的地位

1.公司在诉讼中的法律地位。公司的法律地位在股东代表诉讼中是一个难题，各学者对此也有不同的见解，我国新《公司法》予以了回避。公司的地位比较特殊，不能理所当然地认为公司在股东代表诉讼作为原告或者作为被告。原告必须是提起诉讼的人，而公司并没有提起诉讼。公司也不能作为被告，因为股东是代表公司提起诉讼的，诉讼的结果要由公司来承担。如果公司作为被告，则原告胜诉后的裁判利益又归属于被告，这就在公司的程序地位和实体地位之间发生了根本性的冲突。一般而言，在代位诉讼中股东的诉讼请求是要求被告向公司支付一定数额的损害赔偿金，诉讼的最终目的在于维护公司的利益，股东和公司在代位诉讼中的利益是一致的，股东行使的正是公司对被告所享有的请求权。故公司在此诉讼中对被告并无独立的诉讼请求，不能以独立请求权的第三人参加诉讼。依我国法律规定,有独立请求权的第三人参加诉讼，必须是对该诉讼标的享有独立的请求权,从而将该诉讼的原、被告一道作为被告。而公司在股东代表诉讼中显然不具有此种地位。由此，公司亦不可作为有独立请求权的第三人。但是，股东作为一个自然人或者法人，他有自己独立的人格，有其自身独立的意志。所以他难免有时为了自己利益而与被告即不法行为人串通，以至不法行为人将被判决的支付可能不足以补偿公司被侵犯的利益,等等。有时，股东在名为维护公司利益的同时实际上与被告一起侵犯了公司的利益，无论是股东或被告任何一方胜诉，公司利益都得不到足够的补偿,甚至会使损害扩大。据此，可模仿日本的做法，即公司并不当然地成为股东代表诉讼的当事人，但为防止原告股东诉讼行为不当，法律应为公司提供直接参加诉讼的途径，经法院审查认为公司有参加诉讼的必要时，公司应参加诉讼。公司是处于独立地位的诉讼参加人，享有不同于原、被告及第三人的诉讼权利和义务。

（四）诉讼中的制衡机制

1.在股东代表诉讼制度中可规定如下制约机制：

（1）诉讼前置程序，股东代表诉讼是一种可能被滥用的诉讼形式，为了防止其被个别股东利用以达到非法目的,理论上设计了许多防止滥用的制度，前置程序就是其中之一。我国新《公司法》第一百五十二条借鉴了英美法系的“竭尽公司内部救济制度”，规定监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。这一规定具有一定得可操作性，但问题在于没有从分发挥监事会、董事会解决问题的能动性。也就是说应充分尊重公司的自我调节机制，主要依靠公司自身的力量来解决问题，诉讼只是外在的补充手段。因而第152条应该规定，股东提出请求后，监事会和董事会不能在规定时间内作出有效处理挽回公司损失的情况下，股东方可提起诉讼。这样的规定应该说是符合实际的，因为如果股东可以任意提起诉讼的话，势必严重影响公司的日常经营，法院也将不堪其负。另外，还应写明公司监事会、董事会要拒绝股东要求起诉的书面请求，且不作出任何措施的情况下，应以书面形式拒绝并说明理由。

（2）诉讼费用担保制度。关于诉讼费用的担保问题，我国新《公司法》并没有作出规定。设立诉讼担保制度的目的在于运用利益调节机制来遏制恶意诉讼，以确保公司的正当利益和正常经营。但担保制度对于提起诉讼的股东而言也是沉重的负担，往往会影响到股东提起诉讼的积极性，因此诉讼费用担保制度应该在保护股东权益和防止滥诉之间予以平衡，决不能认为地提高股东代表诉讼的门槛，将广大的中小股东拒之于权利保护的门之外。最高人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）》曾经做过规定:“股东提起代表诉讼后，被告在答辩期间内提供证据证明原告存在恶意诉讼情形，申请人民法院责令原告提供诉讼费用担保的，人民法院应予准许，但担保数额应当相当于被告参加诉讼可能发生的合理费用。”这一立场应予坚持。但应当明确对原告存在“恶意”的认定界限标准，防止因标准模糊导致股东诉讼无门，对公司治理和股东权益保护造成潜在长期的不利影响，严重挫伤中小股东的积极性。同时，应当明确“合理费用”认定标准或者费用的范围。

2.在股东代表诉讼制度中可以规定如下激励机制：

（1）明确代表诉讼为非财产诉讼。我国法律对股东代表诉讼诉讼费用的承担并没有作出相应的规定，如果按照普通财产案件计收，可能会压抑股东提起代表诉讼的积极性，但同时也可以防止股东的恶意诉讼。设置股东代表诉讼制度的目的之一就是保护中小股东的合法权益，为了鼓励少数股东提起代表诉讼，鉴于一般代表诉讼涉及的金额巨大，建议我国应借鉴日本的经验，将股东代表诉讼界定为非财产请求案件，原告股东一律只需支付固定费用即可，这也比较符合我国股东代表诉讼制度的发展初期。至于防止股东滥诉的情况，可以通过其他措施加以限制。

（2）赋予股东费用补偿和获得奖励的请求权。一般来说，民事案件的案件受理等诉讼费用可由败诉方承担，但当事人为应诉所支付的律师费用及其他因诉讼付出的费用补偿请求由于没有明确的法律依据是得不到法院支持的。显然，如果将之一规定死板的适用于股东代表诉讼，势必极大影响股东起诉的积极性。再者，如果原告胜诉，由原告股东个人承担诉讼费用，但胜诉结果却由全体股东共享，也是不公平的。为解决这一问题，各国都普遍实行原告股东胜诉后，由公司补偿其诉讼费用的制度，我新《公司法》并没有规定诉讼费用的补偿制度。任何诉讼都是有风险的,胜诉利益当然的归属于公司，而败诉的风险却全部由原告股东承担，将公司置于一种零风险的态势，对原告股东显然不公,很可能导致公司故意怠于行使诉权来规避风险，且极大的增加了股东诉讼时的风险和成本。因此，如果原告股东是善意，即使败诉，法定诉讼费用和原告方支付的其他合理的诉讼费用也应由公司承担。同时原告胜诉公司应将获得赔偿额的一定比例作为对原告股东的奖励。如果原告股东提起诉讼存在恶意或者在诉讼中有不当诉讼行为，则由原告股东自行承担上述费用。公司因原告股东的恶意行为遭受损失的,公司有权请求恶意的原告股东赔偿。至于被告方支付的合理诉讼费用，由于我国现行民事诉讼法规定的由败诉方承担的仅限于法定的诉讼费用，现行司法实践中也没有判败诉方承担其他合理诉讼费用的做法，被告方应自行承担这些费用。如构成恶意诉讼，则属于另外的情形，被告方可以提起侵权行为之诉维护自己的合法权益。

（五）诉讼结果的归属

1.诉讼利益的归属。这里主要阐述原告股东胜诉后利益的分配。从当前股东代表诉讼的涵义看，诉讼利益是归于公司所享有的，因为原告股东是代表公司起诉，实际的诉权拥有者是公司。但这种笼统的分配方法存在严重的不公平，如果损害公司利益的被告是公司的大股东或者某些股东，将从他们那儿取回的赔偿金归属于公司，供这些大股东或股东支配运用，他们间接地从他们自身的赔偿金中分享了利益，这对提起股东代表诉讼的股东和其他无过错的股东都是不公平的。因此在立法上在诉讼利益归公司的基础上应规定例外情况，这就涉及到一个诉讼利益的二次分配问题。法院可以根据致害人的情节和危害程度，判决其在一定时期内不能取得利益，也可以根据情形其不适合继续担任公司职务等。情节严重的还要追据其刑事责任，提高公司高级管理人员的违法成本。

2.诉讼和解和撤诉审查。基于私法自治之原则诉讼当事人可以自由处分诉讼标的上权利义务关系。股东代表诉讼的进行无疑会使原告、被告耗费大量的时间和精力,甚至可能会影响到公司的正常运营。如果允许原告和被告进行和解,使得诉讼能够尽早结束,则有助于降低诉讼成本、维护公司权益。但原告股东和侵权行为人以损害公司系为目的，恶意串通牟取利益而达成和解协议。从保护公司权益、提升诉讼效率的角度而言,应当准许诉讼当事人进行和解,但为了防止当事人之间的恶意串通,须就和解程序和和解效力加以规范、限制。为了防止当事人恶意串通损害公司权益,促近和解程序之公开和透明,保障公司和其他股东的参与和异议机会,当事人必须将和解协议之内容通知公司和其他股东。通知之形式可以根据实际情形而决定,如对于有限责任公司的其他股东必须以书面通知,对于股东有限公司的其他股东则可以公告通知。通知之内容必须包括和解协议之内容,还需要表明其他股东的异议提起时间、受理机关和处理程序,以方便公司和其他股东提起异议或参与和解。在股东代表诉讼过程中,提起诉讼的股东可能会以书面形式向法院请求撤回起诉。但其与和解一样存在原告股东可能会和被告私下串通,获得个人利益或实现个人目的后撤诉的情况。此时法院应对撤诉申请不仅要进行形式上的审查,而且要进行实质上的审查,只有在判定原告的撤诉申请不违背法律法规、不侵害公司权益的情况才能予以认可。在法院认可之前,准备撤诉的股东也应当通知公司以及其他股东,以保障公司和其他股东提起诉讼的机会。

五、结语

综上所述，股东代表诉讼作为公司制度下的一个子制度，虽然我国现行公司法已初步构建起其框架，但内容仅限于起诉条件、原告、被告及前置程序等，仍存有相当多的空白和漏洞，其实施尚需一个不断完善的过程。笔者以上所谈，仅是就我国的股东代表讼诉制度的构建及完善提出一点建议和看法。而股东代表诉讼制度的设计总是试图在鼓励诉讼和限制滥诉、保护股东权利和维护公司利益之间取得平衡,而这些目的的实现和司法实践的总结、学说理论的检讨密切相关。因此，理论界与实务界应结合我国股东代表诉讼的实际状况不断反思结构的架设和制度的设计，经过深层次的思考，在中国打造一个兼具“合理性”和“操作性”的股东代表诉讼制度，以保证中国的社会主义市场经济健康持续快速发展。