目 录
内 容 摘 要 ----------------------------------------------------- 2页
一、特殊防卫的理论解读------------------------------------------- 3页
二、我国刑法第20条是否规定特殊防卫------------------------------ 5页
三、刑法第20条的适用与完善-------------------------------------- 8页
参 考 文 献 ---------------------------------------------------- 12页
内 容 摘 要
我国刑法第20条第3款赋予正当防卫制度以崭新的内容，本条款确立的特殊防卫权自设立之始就成为刑法学理论争议的焦点，本范文对特殊防卫权称谓问题、特殊防卫权的证明责任问题、特殊防卫条款中不规范的用语如“行凶”、“严重危及人身安全”和“暴力犯罪”词语的理解以及无刑事责任能力人的特殊防卫问题进行了探讨。针对特殊防卫权存在的有待于完善的地方，提出了一些立法完善建议。特殊防卫条款中的“行凶”一词含义模糊、“杀人、抢劫、强奸、绑架”等犯罪的暴力犯罪程度和具体罪名不明确、“其他严重危及人身安全的暴力犯罪＂的规定也不明确，对于这些条款用语要在准确把握立法精神的前提下对其做合理限制解释；对无刑事责任能力人的特殊防卫要结合防卫人的主观心理具体问题具体分析，并可以试借鉴引入退避原则
[关键词]：特殊防卫权；争议问题；适用与完善
特殊防卫权
一、特殊防卫的理论解读
我国刑法第20条第3款①在我国的刑法当中开创了无过当防卫制度，我们可以将这种无过当之防卫制度称为特殊防卫权。首先，作为正当防卫制度的一个组成部分，该条款的规定必然属于正当防卫权；其次，作为就特定范围而制定的区别于一般防卫的特殊防卫权，具有明显的特殊性；再次，作为该条款所表达的具体内容，特别限定只能对“严重危及人身安全的暴力犯罪”才能实行不承担刑事责任的防卫行为。为更好地理解特殊防卫权的概念，下面就特殊防卫与一般防卫、特殊防卫与防卫过当关系分别进行厘定。
1.特殊防卫与一般防卫
我国刑法中设立特殊防卫权是对现行刑法第20条第1款的补充。特殊防卫与一般防卫共同构成我国的正当防卫制度，两者具有密切的联系。但二者之间又有着明显的区别。
(1)特殊防卫和一般防卫相同点
特殊防卫、一般防卫在主观方面和客观方面具有以下相同点。在主观方面，特殊防卫和一般防卫两者成立的目的条件都必须以保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利为目的。
特殊防卫与一般防卫的客观方面相同点主要有以下几方面：第一，对象条件相同，都必须针对不法侵害者本人实施。第二，防卫的起因条件相同，都必须有不法侵害行为或犯罪行为进行防卫，对合法行为不能实施防卫。其三，防卫的时间要求相同，都必须针对“正在进行”的不法侵害和暴力犯罪进行防卫。
(2)特殊防卫与一般防卫的不同之处
特殊防卫作为正当防卫的一种特殊形式，本身具有相对独立性，有以下不同之处，
主要表现在：首先，防卫的范围和保护的法益不同。一般防卫中的“不法侵害”范围较
我国刑法第20条第3款规定：“对正在进行的行凶，杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”本文以下内容关于本款规定不再列举。
高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（上编），中国法制出版社1999年版，第242页。
转引自胡驰、于志刚主编：《刑法问题与争鸣》（第二辑），中国方正出版社2000年版，第328页。
大，可以是犯罪行为或者一般的违法行为。在法益保护上，特殊防卫所保护的法益只限
于公民人身权利中的生命权、健康权与性的不可侵犯权：①而一般防卫保护的法益还包
括国家公共利益、财产权益以及公民的其他权利。其次，特殊防卫和一般防卫的防卫意图不同。虽然特殊防卫与一般防卫都是基于防卫意图，但特殊防卫对防卫意图中的认识
因素的要求会更加的具体、明确些，特殊防卫不仅要求防卫人认识到有不法侵害的存在，还要求防卫人认识到正在发生的不法侵害是“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。
最后，防卫的限度不同。特殊防卫中防卫人可以对侵害者采取造成重伤或死亡的行为，而不承担刑事责任。
2.特殊防卫与防卫过当
依据《中华人民共和国刑法》第20条第2款和第3款分别规定的就是防卫过当和特殊防卫权。由法条我们可以看出防卫过当有自己独特的构成条件，防卫过当，是指正当防卫明显超过必要限度造成重大损失的行为。其罪过形式可以是过失，包括疏忽大意的过失和过于自信的过失，也可以是间接故意，但不包括直接故意。从性质上来看，防卫过当属于不法侵害，但又不同于一般的不法侵害行为，它由防卫行为转化而来，其本身仍具有正当防卫的某些特征。防卫过当本身不是罪名，它只是一个量刑的情节。对于防卫过当的应当根据具体情况确定罪名。一般情况下，致人死亡的，定过失致人死亡罪；致人重伤的，定过失重伤罪。对防卫过当一般是按过失犯罪处理的，但是不排除认定为故意犯罪的可能性。对防卫过当的情况，通常认为防卫人有防卫的故意，这个故意不是犯罪的故意。只是对过当部分的结果具有罪过，而这种罪过通常是过失，也不排除间接故意的可能性。法律规定防卫过当的应当负刑事责任，但是应当酌情减轻或者免除处罚。而法律赋予公民的特殊防卫权仅限于“正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其
他严重危及人身安全的暴力犯罪”，而对于盗窃（包括入室盗窃），只赋予了公民一般的防卫权，公民所能行使的防卫权仅限于报警、求救、亲自动手等将不法侵害人抓获、吓跑等，如造成不法侵害人伤亡的，则会构成防卫过当，而承担一定的刑事责任；但如果入室盗窃被发现而不法侵害人当场使用暴力或者以暴力相威胁进而盗窃行为转换成抢劫行为的情况下，公民的一般防卫权也会转向特殊防卫权，造成不法侵害人伤亡的，
高铭暄、赵秉志主编：《新中国刑法立法文献资料总揽》（中），中国人民公安大学出版社1998年版，第1293页。
不会再承担刑事责任。
二、我国刑法第20条是否规定特殊防卫
特殊防卫权是刑法中一种非常重要的制度，是保护国家、公共利益以及他人合法利
益的强有力的武器。不过我们也清醒地看到，在我国当前刑法理论以及司法实践中，特殊防卫权的运用还存在诸多疑难争议问题，这在很大程度上影响了特殊防卫权功效在社会生活中的发挥。
（一）对特殊防卫权条款用语的理解
在当前我国，司法工作人员素质的参差不齐，造成他们对制定法的认识有很大差别，进而使法律不能完全按照立法者的意愿实现。对于特殊防卫权条款的理解，在理论界和实务界中还存在不少争议问题。过于强调鼓励公民防卫则容易导致防卫权的滥用，就会违反立法者的初衷。因此，在司法实践中我们对其要有准确的认识，严格掌握其适用条件，以达到刑法保护与保障功能最大限度的协调，以真正实现刑法的公正与效益。
首先，“行凶”一词含义模糊。行凶一般可以理解为杀人或者伤害，而根据刑法典第20条第3款将杀人和行凶并列规定来看，行凶在这里并不包括杀人在内，此处行凶一词是不是仅仅指伤害还不明确。
我认为， 一、“行凶”不能笼统地理解为“伤害”，因为伤害包括肉体的和精神的伤害，根据特殊防卫权条款，此伤害应当不包括精神伤害。二、 “行凶”不能理解为“故意伤害犯罪”。如果“行凶”指的是“故意伤害犯罪”，立法者完全可以直接在条文中做出明确规定，没有必要使用“行凶”一词。三、“行凶”也不能理解为“使用凶器的暴力行为”。“行凶”在多数情况下是持凶器的，但不能绝对化。四、“行凶”也不能理解为“伤害和杀人”，这种理解会导致语法逻辑错误。如果“行凶”是指“故意伤害”和“杀人”，那么特殊防卫权条款就不可能将“行凶”与“杀人”并列规定。
我建议在今后立法机关修改刑法时，应取消行凶一词。此外，除明确列举的“杀人、抢劫、强奸、绑架”四种情况外，其他的可以进行特殊防卫的暴力犯罪，最好也要明确列举。
其次，“杀人、抢劫、强奸、绑架”等犯罪的暴力犯罪程度和具体罪名不明确。对刑法典第20条第3款特殊防卫权规定的“杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，可以理解为“杀人、抢劫、强奸、绑架严重危及人身安全的暴力犯罪”和“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，也可以理解为“杀人、抢劫、强奸、绑架暴力犯罪”和“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。前一种观点认为，特殊防卫权只能适用于使用暴力方法而严重危及人身安全的上述犯罪，对于非暴力犯罪就不能适用特殊防卫权；①后一种观点认为，“杀人、抢劫、强奸、绑架”等在暴力方法上是统一的，这些在法条上的不明确很容易造成理解上的不一致。
最后，特殊防卫权条款中的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的规定也不明确。如果将其理解为“与行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架相似且严重威胁被害人的生命安全的暴力犯罪”，这样是很笼统的。1979年刑法第14条第2款规定：已满14不满16岁的人，犯杀人、重伤、抢劫、放火、惯窃罪或者其他严重破坏社会秩序罪，应负刑事责
任。正由于这条规定中的“其他严重破坏社会秩序罪”的规定模糊不清，因此，1997
年刑法典第17条在第2款明确已满14不满16岁的人应当负刑事责任的犯罪明确规定
为强奸、贩卖毒品、爆炸、投毒罪。而新刑法关于特殊防卫权的“其他严重危及人身安
全的暴力犯罪”的规定并没有像这样使之具体化、明确化。
“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，应理解为主要是指放火罪、爆炸罪、奸淫幼女罪、抢劫枪支、弹药、爆炸物罪、劫持航空器罪、劫持船只、汽车罪、暴力危及飞行安全罪等。由于暴力犯罪指的是该条款列举的特定暴力犯罪形式的犯罪手段，所以对于犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力转化为抢劫罪（刑法第269条）的情形，对强行与被收买的妇女发生性关系，以强奸罪定罪处罚（刑法第241条第2款）的情形等等，均可实行特殊防卫。
（二）对无刑事责任能力人的特殊防卫
无刑事责任能力人包括未满14周岁的未成年人和精神病人。从责任能力上划分为绝对无刑事责任能力人和相对无刑事责任能力人。这类人都有可能实施刑法特殊防卫条款所列举的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以严重危及人身安全的暴力行为。对这些人的暴力侵害行为能否实施特殊防卫，人们对此认识仍不一致，我们有必要对能否针对无刑事责任能力人的特殊防卫进行探讨。
我认为，关于对无刑事责任能力人的特殊防卫问题，在司法实践中不能一概而论，要结合防卫人的主观心理具体案件具体对待。一般来说，在防卫人不知侵害人为无刑事责任能力人时，对无刑事责任能力人的侵害行为可以进行特殊防卫。我们不能强求法律置防卫人利益不顾而庇护无刑事责任能力人，也不能苛求面对严重危及人身安全的暴力
明儒、吕宗慧：《论我国新刑法中的无限防卫权》，载《法商研究》1998年第1期。
侵害的瞬间防卫人能及时做出刑事责任能力人鉴定，或者由于防卫对象可能是无刑事责任能力人，而顾虑重重束缚手脚，置自己于险境。如果防卫人明知侵害对象为无刑事责任能力人时，面对这种严重危及人身安全的暴力侵害，防卫人首先要提高警惕，尽最大的注意义务躲避进行自我保护。但情况紧急，侵害十分紧迫，没有其它方法可以躲避或制止暴力侵害人的不法侵害，防卫人只能采取致无刑事责任能力人伤亡的防卫，当然也不负刑事责任。这样有利于鼓励人民群众见义勇为，发挥群众力量来应对严重危及人身安全的暴力侵害行为，建立稳定的社会秩序。
（三）特殊防卫权的证明责任
1997年刑法典实施后，适用特殊防卫权证明责任的问题，争议一直存在。特殊防卫条款的立法初衷是为了鼓励公民勇敢地同犯罪分子作斗争，特殊防卫是被害人的一个无罪辩护的理由，不过同时也带来了一种隐患，就是可能使不法之徒易于歪曲利用特殊防卫权来达到杀人等目的。①因此我们对特殊防卫权要严格审查，防止其滥用。2003年轰动一时的“吴金艳正当防卫案” 最终吴金艳的行为属于特殊防卫被判无罪而告终。吴金艳被羁押长达10个月之久，她的遭遇使我们隐约感觉到中国的正当防卫制度出了问题，特别是特殊防卫权的证明责任在司法实践中出了问题。
我认为，特殊防卫的证明责任应该做如下分配较为合适。在特殊防卫案件司法实践中我们要充分认识到犯罪嫌疑人、被告人取证能力的不足，免除他们证明自己无罪的责任。特殊防卫案件被告人作为追诉对象，没有能力和机会收集、提出证据，只需要在法庭上指出控方证据上的漏洞即可，调查、收集证据并保证证据没有瑕疵的义务应全部由控方承担；另一方面被告人只需提出自己的行为是特殊防卫并指出控方证据中的有矛盾
的地方，从而对自己特殊防卫行为的正当性加以适度说明即可，提出证据证明被告人不
范忠信：《刑法典应力求垂范久远一论修订后的刑法的局限与缺陷》，载《法学》1997年第10期。
21岁的吴金艳和同事伊晓红同时在北京一饭店当服务员，同住一宿舍。2003年9月10日凌晨3时许，曾与吴金艳同在一饭店打工的李光辉、张金强、孙金刚闯入她们的房间。出于宿怨，孙金刚等三人边打边拽伊晓红出去，撕扯中伊晓红睡衣被拽起，胸部裸露。同屋的吴金艳下床劝阻，却遭到孙金刚的毒打，吴的睡衣被扯掉，胸部露出吴金艳顺手拿起放在床头柜上的水果刀，向孙金刚胡乱比划。胳膊受伤的孙金刚和张金强退出了房间。而站在门边的李光辉突然从柜子上拿起一把铁锁砸向吴金艳身上。吴金艳就用水果刀刺向李光辉，正好刺在李的左胸。李立刻倒在地上，后因急性失血休克死亡。检察院在羁押吴金艳10个月后，以故意杀人罪将其起诉。一审法院与终审法院的判决认为，吴金艳的防卫行为起因于危及自己和他人的人身安全的暴力侵害的存在、防卫意图明显、防卫时间在不法侵害正在进行过程中、防卫对象得当属于具有特殊防卫权的正当防卫，无罪且不用承担民事责任。参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2004年第11期。
存在特殊防卫的证明责任转移到控方身上。
三、刑法第20条的适用与完善
适用特殊防卫制度时，司法工作人员应当考虑社会利益与个人权利的平衡，从而对特殊防卫的防卫限度有正确的定位。如果“被侵害之法益与加以反击之法益轻重悬殊，例如因防卫较少的财产利益而杀人，显属违反公序良俗，纵或必要，仍不得谓非过当”，①因此防卫人“所保护的合法权益与所损害的利益不能悬殊过大，必须大体相当”，这种法益相当性有很多学者所赞同，在国外立法中也有体现。所以，我们在认定特殊防卫时，务必要要注重维持防卫人实施防卫行为所保护的利益与其损害的不法侵害人的利益之间的均衡性和相当性。就不法侵害的缓急来看，杀人当然是比盗窃等不法侵害更加危急。因此，在确定防卫行为是否超过必要限度时，必须要考虑这一权益的性质。若特殊防卫人最终试图保全的利益和其最终损害的利益之间轻重悬殊，如因防卫微不足道之财产利益而杀人，行为违反公序良俗，即使反击有必要，仍然属于防卫过当。因此，防卫人所保护合法利益与所损害的利益不能过于悬殊，一定要保持必要的均衡性即特殊防卫的相当性。
中国社科院最近发布的2010年《法治蓝皮书》预测，2010年中国的社会治安形势仍然会比较严峻，暴力犯罪仍会维持高发态势。由于社会还没有完全走出金融危机的阴
影，一些群体就业困难，贫富差距加大，相对贫困人口增加，加上各种社会矛盾引发的
各种群体性事件多发，维稳压力并不会减轻。刑法设立特殊防卫权的初衷，就是要加大
对公民正当防卫权利保护的力度，并有效地警戒和震慑实施严重危及人身安全的犯罪分
子，从弥补立法粗疏的初衷来看是可取的。从1997年至今10多年来，特殊防卫权对于
打击犯罪、保护人民、维护良好的社会秩序发挥了重要的作用，然而由于立法与司法需要，特殊防卫权立法规定上还有待于完善。
（一）规范条款用语
鼓励人们同犯罪分子大胆做斗争，立法者的初衷是好的，希望将特殊防卫权的适用
范围尽可能的放宽一些，以达到对一切“严重危及人身安全”的暴力侵害行为进行特殊
韩忠谟著：《刑法原理》，台湾雨利美术印刷有限公司1981年版，第147页。
张明楷著：《犯罪论原理》，武汉大学出版社1991年版，第335页。
如德国1927年刑法草案第24条第1项规定：“对于现在之违法攻击，防卫自己或他人者，其防卫系为避免攻击所必要，且因防卫所预期之损害与因攻击所威胁之损害并无不均衡，而为正当防卫行为者”。这一规定即要求受侵害之法益，应与受攻击之法益保持一定的均衡。
防卫的理想状态，所以用了意义不确定的词语，但是这些不规范的用语在司法实践中带来理解歧义和滥用问题，笔者建议做如下完善：
首先，关于特别防卫权中“行凶”一词的理解。我们应该重新审视其立法价值，行凶规定的弊端较多，笔者在以上已作论述，笔者建议应当将其从特殊防卫权条款中去掉，如果仍旧继续施用，应当针对“行凶”作出司法解释，使其更加规范化和合理化。
其次，关于杀人、强奸、抢劫、绑架的合理解释。以杀人、强奸、抢劫、绑架为目的实施的犯罪，虽然都具有严重危及人身安全的性质，对于采用其他手段进行的此类犯罪行为，不能扩大对其进行特殊防卫。所以杀人、强奸、抢劫、绑架为手段实施的犯罪，包括哪些条款的犯罪，最好明确列举出来，并制定出相关解释。
最后，对“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”给予严格合理限定。要严格把握危害行为的“严重危害性”、“暴力性”特征，对其条款尽量明确化，列出具体的犯罪行为。不能一味扩大其适用范围，防止出现不合理的类推现象。这样才能确保特殊防卫权适用的统一性，也就减少适用特殊防卫权时产生的歧义。
（二）“退避原则”的借鉴
美国学者乔治・弗莱彻把紧急防卫分解到特定的范畴有三种类型，分别为作为可宥理由的紧急防卫、不作为较小恶变种的紧急防卫和维护自治的紧急防卫。紧急防卫的头两种模式支持杀死攻击者之前的退避义务。这一结论是由可宥理由的根据导出的，因为只有防卫人没有合理的其他选择时，杀人行为才是可宥的。较小恶理论也能导出同样的结论，因为如果要在防卫人的荣誉和侵害人的性命之间做出选择，当代人的情感显然倾向于留住侵害人的性命。而蕴含于第三种防卫理论模式中的方法则截然不同。支持德国防卫概念的座右铭是“权利永远不必向违法让步”。如果防卫人有义务退避，他就有义务向违法武力让步。这里权衡的不是自治的价值和侵害人的性命，而权衡的是防卫人否自始享有自治。如果自始享有自治，那么自治的概念可以引出一种权利，强制地重新主张权利的地位。这样，自治原则内在地影响了普通法和大陆法对退避义务的思考。①除
了来自孩子和精神狂乱者的攻击，德国法在其他情况下都拒绝退避义务。英美法对退避
义务特别是在使用致命暴力的情况下的态度经历几个发展阶段。19世纪以前，自卫的
可宥理由与1532年制定法所认可的正当事由共存。可宥理由隐含着退避义务；正当事
由隐含着不向窃贼让步的权利和自治原则。然而，在18世纪，布莱克斯通从英美紧急
【美】乔治・弗莱彻著：《反思刑法》，邓子滨译，华夏出版社2008年版，第62-631页。
防卫中去掉了自治原则。布莱克斯通不赞同洛克那样将紧急防卫比作战争，原因是在市民社会，国王及其法庭是讨公道的地方，可以给受到违法伤害的人所有应得的补偿。约瑟夫贝尔在20世纪初继承了他的思想，主张法律的作用在于对权力侵害的救济，而不是保护因他人侵犯而处于危险中的权利。①如果紧急防卫的特权派生自国家的武力垄断，那么对防卫的规制就总是同时反映着侵害者和防卫人的利益。如果防卫人可以通过退出冲突而保全侵害者的性命，更大社会的善就要求防卫人这样做。布莱克斯通将国家看作我们权利维护者，这种国家观导致我们否定个人自治在自卫理论中的重要意义。这样就给我们留出一个空间，特殊防卫权的退避问题将会有新的思考角度，即处于危险之中竞逐利益为思考角度。如美国部分州立法规定如果防卫人在能够安全撤退的情况下不得实施防卫行为，除非侵害行为发生在自己的住处或者所使用的防卫行为是非致命性的，其含义就是如果防卫人能够全身而退则不得使用致命性的暴力防卫。
一般认为，“退避原则”是指面对不法侵害时，防卫人应当在使用使对方足以致命的反击手段之前先尽可能地撤退。有学者将退避原则解释为：当一个人可以用逃跑的方式来避免自己被伤害时，就没有必要使用致命的武力。 “撤退原则”的产生，也是根源于正当防卫合法性依据之一的“自我防卫说”，也就是个人在不能及时求助于国家防卫时采用私人的自我防卫权。在13世纪到16世纪，普通法承认的自我防卫的唯一
情形就是古式防卫。即不管任何情况下，只要发生殴斗，且只要一方在诉诸防卫力量之
前，就后撤到他所能退避到的最后地方时，此时就可以考虑这种古式防卫。如他在这
种情况下杀了这个侵害人，这种古式防卫就具有了使这个被告人免除死刑的效果。由
此，我们看出，“退避原则”与特殊防卫权在某些方面上具有相似性甚至一致性。在各国家和地区的相关立法上，不少国家都引用了退避原则。如美国《模范刑法典》建议，
Beal.Retreat from Murderous Assault.16Hav.L.Rev.581(1903).
王丽芳：《特殊防卫权研究》，2007年中国政法大学年硕士学位范文，第37页。
郭建坡：《对新刑法设立无限防卫权的理性思考》，载《河北法学》2002年第9期。
王元春：《无限防卫权研究一兼论我国正当防卫制度的重构》，2004年山东大学硕士学位范文，第10页。
【美】乔治・弗莱彻著：《刑法的基本概念》，蔡爱惠、陈巧燕、江溯译，中国政法大学出版社2004
年版，第168页。
【美】乔治・弗莱彻著：《刑法的基本概念》，蔡爱惠、陈巧燕、江溯译，中国政法大学出版社2004年版，第168页。
除了某些特例以外，退避的义务应当作为规范规定下来。又如在《意大利刑法典》2001年草案，其中第36条：被侵害者可以没有任何风险地回避时，他应避免采取行动。①我国香港地区也有类似这样的立法，其立法规定的正当防卫的要件是：其一是公民在遭到不法侵害时，首先尽可能的向警察报案来请求警察保护；其二是当不法侵害发生时，公民要尽可能地采取“退避原则”来避开不法侵害；其三是在无可避免的情况下，采取的防卫措施不能超过必要的限度即是合理的。
我认为，我国可以借鉴一些国家和地区的立法经验，引入“退避原则”保护人们的合法权益，当然这种原则的具体如何立法还要经过我们进一步研究和论证。
【意】杜里奥．帕多瓦尼著：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，中国人民大学出版社2004年版，第148页。
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