目 录
第1章 我国企业破产率低及其启示
第2章 我国企业破产难的表现
第3章 我国企业破产难的法律对策
参考文献
致 谢
内 容 摘 要
现行企业破产法律制度制约了我国企业改革的进一步推进，应该加以完善。针对破产难的存在问题，提示其表现为：国家在法律上对企业破产指导不力，与企业破产有关的法律法规不健全；破产企业产权不清，企业破产债权人损失大，企业担保关系混乱；破产资产变现难，追究破产企业经营者的责任难；又缺乏必要的预警与公示制度；破产案件审理难，企业破产中地方保护主义严重。针对以上一些现实表现，提出相应的一些法律对策，比如抓紧制定新的统一的破产法典；健全和完善与破产法配套的法律法规；针对产权不清的实际，可采取相应措施；切实保护债权人的合法权益；解决破产资产变现的难题和对追究破产经营者责任；建立破产预警系统和公示制度；推行法院的一些实际做法等。
关键词：破产，债权，变现，受偿率
企业破产的若干问题探讨
一、前言
《中华人民共和国企业破产法》〔试行) ( 以下简称《企业破产法》) 自1988年1月1日正式实施以来, 步履维艰。据统计，从1989年一1993年的5年中, 全国各级法院共受理破产案件1385件, 审结约1000件。 1994年我国各级法院共审结破产案件1156 件, 其中, 国有企业破产案件395件, 比1993年上升141.8% ( 参见最高人民法院院长任建新在第八届全国人大三次会议上作的最高人民法院工作报告)我国现有全民所有制企业、集体所有制企业(含乡镇企业)私营企业及三资企业等各类企业200 多万家,而我国各级法院到1994 年为止审结的破产案件仅为2000 多件这说明我国企业的破产率每年不到万分之一, 这与一些发达国家每年约有百分之一的企业破产率相比照, 中国企业的破产率是比较低的,从现代企业制度的观点来看,一个国家企业的破产率低, 说明该国的大多数企业效益好。然而,实际上我国大多数企业的效益并不太好: 国有企业是三分之一盈利, 三分之一潜亏, 三分之一明亏.
如此高的亏损灭而破产率却很低, 说明了什么呢? 当然, 要说明的有很多, 其中最显著的是中国企业破产难。
二、我国企业破产难的表现
纵观我国企业破产法实施以来的实践, 我国企业破产难主要表现在以下几个方面:
（一）在法律上对企业破产指导不力
我国企业破产法律制度不统一, 且具体规范存在不足, 因而我国现行的破产法律是按照企业所有制性质的不同, 分别制定为两个法律文件, 一个是《中华人民共和国企业破产法》( 试行) , 它适用于全民所有制企业; 一个是《中华人民共和国民事诉讼法》第19章“ 企业法人破产还债程序”。根据最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见的解释,“具有法人资格的集体企业、联营企业、私人企业以及设在中国领域内的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业等, 适用企业法人破产还债程序”。 实践证明, 这种根据企业所有制性质的不同分别制定破产法律制定的做法并不科学, 弊端很多。前者把非全民所有制企业排除在破产法调整之外, 后者虽列专章规定了可以适用于除全民所有制企业以外的其他企业法人的玻产还债程序, 但内容简短( 仅仅是8条) , 很难将复杂的破产还债问题作出详尽的规定, 况且破产法既是程序法又是实体法, 两部分内容也很难为民事诉讼法的破产还债程序所包容。
同时, 《企业破产法》的具体规范也存在很多缺陷。 例如: (1) 破产法规定,企业的上级主管机关是企业申请破产的准许者、企业整顿的申请者和整顿企业的负责者。主管机关既行使行政管理权, 又行使司法请求权,这不利于企业行使自主权; (2) 依据《企业破产法》规定, 只有债权人申请宣告债务人破产的,债务人的上级主管部门认定企业有整顿之必要,申请楚顿才适用和解。 而和解后的整顿又是由上级主管机关负责:这样进行的和解整顿, 企业处于被动地位, 因而难以发挥和解整顿的积极作用; ( 3 ) 《企业破产法》第24 条规定: 清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门和专业人员中指定”。由于企业与上级主管部门的关系未完全割断, 容易受行政机关意志所左右和地方保护主义的干扰, 不利于维护债权人的利益. 若是债权人申诱宣告债务人破产,债务人及其上级主管部门往往抱着消极态度, 被动应付, 缺乏主动配合的积极性, 不利于破产案件的及时审结; ( 4 ) 破产财产的范围界定不全, 《企业破产法》第28 条规定: “ 破产财产由下列财产构成:( 一) 破产宣告时破产企业经营管理的全部财产;( 二) 破产企业在破产宣告后至破产程序终结前所取得的财产; ( 三) 应当由破产企业行使的其他财产权利。 已作为担保物的财产不属于破产财产; 担保物的价款超过其所担保的债务数额的, 超过部分属于破产财产, ”显然未将土地使用权纳人破产财产的范围, 另外, 对于企业所办的学校、医院等也未明确是否可作为破产财产; ( 5 ) 期限过长, 影响办案效率。 《企业破产法》中有些期限的规定过长, 如第9条第2款 “未收到通知的债权人应当自公告之日起三个月内, 向人民法院申报债权” , 第14条“第一次债权人会议由人民法院召集, 应当在债权申报期限届满后十五日内召开”和第24 条“自宣告企业破产之日起十五日内成立清算组” 等规定，容易形成马拉松式的诉讼, 增加了债权人债务人的讼累, 不利于提高诉讼效率; ( 6 ) 关于企业破产时间问题。 《企业破产法》第3条规定“企业因经营管理不善造成严重亏损, 不能清偿到期债务的,依照本法规定, 宣告破产” , 这里对企业破产的时间并没有明确规定, 即没有规定企业负债多少或负债多长时间后应强制申请破产; ( 7 ) 我国刑法典及单行刑事法律都未对破产犯罪作明文规定, 而《企业破产法》不但没有单独列出破产违法行为的“法律责任” 一章, 更没有破产犯罪罪名及刑罚的有关规定:只是十分简单地采用类比立法的方式( 该法第41、42 条) 规定了实际上属于诈欺破产、过怠破产及读职破产等犯罪行为。
（二）与企业破产有关的法律法规不健全
不配套企业破产涉及企业、职工及政府等社会的方方、面面, 是一个复杂的系统工程, 单靠一部破产法是很难奏效的, 还需要有良好的社会外部环境以及一系列的与破产法相配套的法律制度的建立和完善。例如企业用工制度、工资制度、失业救济与社会保险制度等, 而在这些方面还存在许多不足。如企业还不能自主用工, 企业内部干部与工人之间、不同用工形式之间、不同所有制之间的职工身份界限还依然存在; 企业没有充分的工资分配自主权; 职工失业救济与社会保险制度更是处于起步阶段。这不能不使得我国企业破产裹足不前。
（三）破产企业产权不清
就我国的国有企业而言, 有的是中央所有, 有的是地方所有, 有的是部门所有, 有的是国有企业自我积累资金后投资兴办的, 还有的是集体企业挂靠国营的, 形成了错综复杂的产权关系。而所有权代表问题至今也没能很好地解决, 所以一旦企业破产, 就涉及到一个谁来批准决定、谁来申请、谁来承担风险与损失、清偿给谁的问题. 再者, 由于企业法人财产权还未得到真正的落实, 这就使得国有企业破产时形成了政府负无限贵任、主管部门负相应的连带责任的状况,这使得企业破产难乎其难。
（四）企业破产债权人损失大
据统计, 全国18个企业改革综合试点城市中, 国有企业资产负债率为70.3%, 流动资产负债率为92.7% , 以我国的老工业基地国有企业占主导地位的辽宁省为例, 截止到1993 年底, 全省1665 户地方预算工业企业平均资产负债率为77.3%, 国有企业亏损面“66.12 %。根据1994 年我国国有资产管理局对两万户国有企业清产核资的数据统计, 国有企业资产负债率达到79%, 许多企业已是资不抵债, 达到了破产界线。尽管如此, 但作为这些企业的最大债权人的银行却怠于申请宣告这些企业破产。因为银行明白: 这些企业一旦破产, 其清偿率是极低的, 大量的债务将无法收回, 银行的贷款将遭受到重大的损失, 而且国有企业破产的数量越多, 银行就越难承受, 所以, 作为最大债权人的银行装聋作哑, 视而不见, 也不愿企业破产。同时, 由于一个企业破产, 还可能引起连论波产, 债权人损失就更大。这种状况更增添了企业破产的难度。
（五）企业担保关系混乱
国有企业财产的担保存在许多问题。企业选择担保的对象有银行、其他相关企业或上级主管部门乃至地方政府。根据我国法律，担保是要负连带责任的从选择银行、相关企业作为担保方的情况来看, 根据我国目前的金融政策, 银行只发放贷款, 而不具备国有资产经营控股公司所拥有的投资功能, 在实际操作上很难将债权真正转成股权。所以, 企业一旦破产，银行作为担保方无疑会给破产工作设置障碍。与此同时, 选择相关企业作为担保方容易引起连带破产。
而企业上级主管部门或地方政府出面担保的, 属行政担保, 这种担保是没有法律效力的,在法律上讲是行不通的,还有不具备担保能力的企业相互担保的;还有重复担保的等。这种混乱的担保关系与“三角债” 现象交织在一起, 带来了错综复杂的渍权债务纠纷与连带破产问题, 显然大大地增加了企业破产的难度。
（六）破产资产变现难
企业破产后, 债权人希望尽快公平受偿, 尽量减少损失。但许多企业往往拖延破产申请程序, 致使设备老化锈蚀, 库存产品过多。 财产出售与变现发生困难，像辽宁省原北票山枣饮料厂破产后资产变现难就是一个很好的例证。该厂是19 8 8年成立的全民所有制企业，共有职工237 名, 拥有资产总额为78.4 万元. 由于种种原因, 资不抵债, 被迫于1989年12 月宣告破产倒闭, 破产后, 在偿还其债务1149.7万元过程中, 以物还债的有854.3 万元, 其中以实物偿还银行贷款本息805.3万元, 银行对厂用土地、房屋、山枣酒等抵顶的债务至今不能变现, 山枣酒经化验已经变质不能饮用, 对于土地和房屋, 银行每年还要雇人看管, 需支付费用2.4 万元, 到目前已累计支付12 万元之多, 这无形中又增加了银行的债权损失。
（七）追究破产企业经营者的责任难
《企业破产法》对企业破产的责任划分相当模糊, 其处罚也十分轻微甚至不给任何处罚。首先, 企业的经营负贵人是由国家委派的, 如果企业破产了, 企业自身当然有责任, 但国家也难辞其咎, 如果将所有责任都推给企业, 而国家丝毫不承担任何责任, 显然有失公允。 再者, 一个国有企业破产往往并非一任经营者的贵任, 让最后一位经营者去承担前任经营者的责任, 这既不公平也不可能。 其次, 对破产企业自身来说, 国有企业的生产、经营人员作为国家资产的管理者、经营者, 由于自身过错, , 致使国家财产遭资重大损失, 乃至企业破产, 其责任是显而易见的。 可是, 依据《企业破产法》的规定, 企业法定代表人如无重大玩忽职守行为, 一般是不承担经济或行政上的贵任的, 更不用说刑事责任了。破产企业的职工, 既不担心失业( 《企业破产法》规定: 要妥善安排破产企业职工的就业, 并保障其基本的生活需要), 又没有财产上的损失( 《企业破产法》规定: 破产企业职工对破产财产享有优先受偿权) , 国家财产成千上万地流失、浪费、损失,却连一个承担责任的人都没有,企业经营好坏与谁都没有关系。
（八）缺乏必要的预警与公示制度
目前许多企业经营不善, 商业信誉差, 亏损严重, 产品没有市场前景, 但仍在四处贷款, 继续“ 带病”经营。一旦企业无路可走,不得不提出破产申请时, 已是到了“ 癌症晚期” , 救治也来不及了,对于这样一些企业, 目前还缺乏一套严格的以财务统计指标为基础的监测预防系统, 甚至有的债权人在企业破产清偿程序结束以后还不知道这个企业已经破产了, 公示制度还没有有效地建立起来。
（九）破产案件审理难
现实中破产案件审理难主要体现在以下几个方面: ( 1 ) 破产财产的范围界定难; ( 2 ) 清算组的组成难; ( 3 ) 债权债务清理难; ( 4 ) 破产财产处理难; ( 5 ) 破产企业的职土安置难; ( 6 ) 恶意破产处理难; ( 7 ) 依法办案难等。
（十）企业破产中地方保护主义严重
这主要表现在: 破产企业在地方政府部门的支持下恶意破产, 损害外地债权人和国家的利益; 有些破产企业所在地的法院在裁定破产企业债权债务、资产处理方面, 对本地债权人和外地债权人判用两种标准; 有的法院对审理破产案件争夺管辖权; 同时有的破产企业在主管部门的保护下, 怠于履行法定义务等等。
三、我国企业破产难的法律对策
企业破产难是事实, 但只要我们给予重视, 认真研究, 采取相应的对策, 难点是可以突破的。针对以上难点, 可采取如下对策:
（一）抓紧制定一部新的统一的破产法典
现行《企业破产法》是1986 年制定的, 有多方面的缺陷, 同时与我国社会主义市场经济的建立与发展也已不相适应。因此, 制定二部新的统一的破产法典十分必要。这部新的破产法应坚持这样一个主导思想: 第一, 适应建立社会主义市场经济体制目标的需要。明确在破产案件处理过程中政府与企业、政府与法院的关系, 政府不得干预破产司法程序。在适用范围上不能按企业所有制来区分。在破产还债方面, 要充分体现民事主体职责, 体现公平原则,保护债权人与债务人的正当合法权益, 同时要保护破产企业职工的合法权益。另外,还要预防和惩办破产案件中的违法犯罪行为。 第二, 新破产法既要适合中国国情; 同时又要尽量与世界通行的做法相衔接, 对国有企业因历史原因造成的特殊情况的处理, 新破产法可拟设专章, 采取过渡性条款予以解决。第三, 要有利于发展社会生产力, 尽量减少企业破产造成的负面影响. 新破产法要突出和解地位, 同时对企业重整作出规定。
（二）建立健全和完善与破产法相配套的法律法规
主要有: ( 1 ) 建立现代企业用工制度。 也就是要改变以往国家与劳动者之间的直接管理关系为企业与劳动者之间的劳动合同关系, 以平等自愿签订的合同作为保障双方合法权益的依据, 消除企业内部干部与工人之间、不同用工形式之间、不同所有制之间的职工身份界限, 形成用人单位和劳动者双向选择、合理流动的就业机制; ( 2 ) 建立现代企业工资制度. 改变目前的国家直接干预企业的工资分配权的状况, 国家对于企业的工资分配只能通过立法给予指导和宏观调控, 在按劳分配的原则下, 使经营者的收人与资产的保值增殖及企业利润相挂钩, 而职工收人则根据其劳动技能和实际贡献来确定, 并使职工收人货币化、规范化。其他的则由企业自主决定, 使企业享有充分的工资自主权; (3) 建立职工失业救济与社会保险制度。长期以来, 我们拒绝承认社会主义条件下存在失业与破产问题, 因而没有建立和健全职工失业保险、养老保险、医疗保险等一系列社会保障制度, 使得企业面临破产而破产不能, 阻力重重。随着现代企业制度的建立, 企业破产和职工失业都将成为很正常的自然现象, 关键是要建立健全职工失业救济和社会保险制度, 实行职工、企业和国家三方面结合的社会保险和保障体系。
（三）针对国有企业产权不清的实际, 可采取相应措施
(l) 清产核资, 界定产权, 明确划定哪些是属于国家的, 哪些是属于企业的, 把国家所有权与企业法人财产权真正分开, 落到实处, 彻底改变企业既不负盈也不负亏, 国家对企业在事实上承担着无限责任的状况; 〔2 ) 改变国有资产产权单一的状况, 把“ 谁投资谁拥有产权” 作为一条原则, 使得国家、三资企业、私营企业、个人都成为国有企业的投资者, 使国有企业真正成为自主经营、自负盈亏、自我发展、自我约束的市场经济主体; (3 ) 改变资产运营收益上的“ 大锅饭” , 国家应承认企业存在独立的经济利益, 那种企业所得利益大部分被国家财政通过各种渠道上收, 多赚多收、少赚少收、不赚不收、亏损失业则享受减免税或者补贴的做法是不当的; ( 4 ) 建立统一的规范的不同等级产权交易市场, 产权自由交易是市场经济存在的前提,也是建立现代企业制度的基础。而我国国有企业的产权则处于封闭的凝固状态, 国家不允许作为普通股的国有股、法人股和自然人股之间的相互流通就是最好的例证。这样, 破产企业资产的重新配置就难以实现, 也直接影响到国有资产的变现。因而必须建立统一的规范的不同等级的产权交易市场,允许企业产权自由交易。
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（四）破产法的宗旨之一就是保护债权人的合法权益
所以作为破产企业最大的债权人银行理应欢迎破产法。而事实上有些破产企业的债权人银行是反对企业破产的, 他们的理由很简单: 受偿率低。本人认为, 受偿率低是事实, 但只是表面现象, 银行反对企业破产的根本原因是在于我国金融体制改革滞后, 银行没有企业化商业化, 多数银行行长还不是企业家、金融家, 而是行政官员。有的银行并不担心由于破产程序的延误而导致银行经济损失日益扩大, 乃至血本无归, 只害怕由于企业破产公告揭开银行内幕, 暴露其信贷工作的弱点和污点，因此, 必须加速金融体制改革, 实行银行企业化、商业化和银行产权结构多元化, 使银行这一破产企业的最大债权人在企业破产中摆脱被动地位, 在监督自己的贷款对象的经营活动中发挥应有的作用并及时以债权人的身份请求宣告有关企业破产。这样清偿率就会大大提高, 损失就不至于过大了。
（五）对于担保关系混乱的对策是: 高高举起《担保法》这把尚方宝剑
认真贯彻落实执行《担保法》。1995 年6 月3 0 日八届人大常委会第14 次会议通过的《中华人民共和国担保法》已于同年10 月旧起施行。该法对担保人作了明确规定: “具有作为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民, 可以作保证人” , “ 国家机关不得为保证人” , “学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位, 社会团体不得为保证人” , “ 企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人” , “ 任何单位和个人不得强令银行等金融机构或者企业为他人提供保证; 银行等金融机构或者企业对强令其为他人提供保证的行为, 有权拒绝。”
(六) 解决破产资产变现
变现难主要有两条: 一是选择好企业的破产形式, 实践中能较好地解决破产企业资产变现困难的企业破产形式主要有企业破产与企业兼并相结合、企业破产与企业拍卖( 或整体收购) 相结合等形式。 因为这几种形式可以将变现困难的破产企业资产作为新企业的整体资产的一部分, 参加新企业的资产运营而所欠债务则可以由新企业来偿还,从而保护了债权人和债务人双方的利益, 进而能促进整个社会经济向前发展。另一条是建立产权交易市场, 从机构上解决破产企业资产变现难问题。破产资产难于变现的一个重要原因是没有产权交易市场, 没有资产中介机构进行运营,因此要抓紧建立规范化的产权交易市场, 按照市场法则处置破产资产, 拓宽破产资产变现渠道, 鼓励各种资金所有者投资产权交易市场, 以收购破产企业, 促进破产资产合理流动。
(七) 解决对追究破产企业经营者责任难的问题
可采取如下对策: ( 1 ) 理顺产权关系, 实行政企分开, 改变企业的经营者由政府任命的状况, 建立经理( 企业家) 市场, 让企业在经理〔企业家) 市场上选择自己的经营者, 使企业生产者、经营者与企业发展休戚相关, 荣辱与共, 真正成为企业的主人, 从制度上避免企业生产、经营的盲目性和企业生产、经营者自身的消极、腐化情绪和行为;( 2 ) 就目前的实际而言, 对因经营者自身原因造成经营不善、亏损严重乃至破产的企业负责人及有关人员, 在调离原单位后, 应在其享受级别工资待遇等方面予以相应降低, 以体现责权利相一致原则。
（八）建立破产预警系统和公示制度
目前, 由于客观条件的种种制约, 使得债权人往往不能及时了解债务人的负债情况和及时行使破产请求权,而债务人即使资不抵债也没有任何制约, 债务不断扩大, 使债权人的合法权益难以得到保护。 如果建立企业破产预警系统和公示制度, 债权人便可以随时了解债务人的经营状况, 当债务人达到破产界限时, 可以主动及时地向人民法院提起破产诉讼, 以减少债务人负债额的增大而造成的损失. 公示制度包括企业资产负债登记公示、企业资产抵押登记公示及会计报表公示等.
（九）推行法院一些实际做法
对于破产案件审理难的解决, 除进一步完善破产法及相应的配套法规外,还要: ( 1 ) 进一步明确法院独立审判的主导地位。破产案件的审理涉及企业、政府部门、企业主管部门、劳动人事、税务等职能部门。这些部门在破产案件的审理中应处于协调地位, 不应该在一旁指手划脚, 甚或设置障碍, 而要尽职尽责地协助法院进行审理。如果拒绝协助,法院可对其采取处罚措施, 以维护法院的独立审判权和破产法的贯彻执行; ( 2 ) 建立审理破产案件的专门组织。破产案件的审理,涉及面广, 专业性与政策性强, 审判人员的政治素质和业务素质的高低在一定程度决定着案件审理的质量与效率,因此,抽调政策法律水平高、贵任心强的审判骨干组成专门的破产案件合议庭, 专门从事破产案件的审理, 将不失为一条好的对策; ( 3 ) 对于恶意破产审理难的问题,可借鉴发达国家的做法, 制定和完善破产刑法,规定诈欺破产罪。所为诈欺破产罪就是指破产人( 债务人) 在破产宣告前一定时期内或在破产程序中, 以图谋自己或他人利益而以损害债权人利益为目的而实施的诈欺破产行为其构成条件为: 第一, 破产人在主观上须有损害债权人之故意; 第二, 破产人须实施下列行为之一: ① 隐匿、私分或者无偿转让财产, ②非正常压价出售财产, 放弃自己的债权, ③ 捏造债务或承认不真实债务; 第三,行为必须发生在破产程序中或人民法院受理破产案件前6个月以内; 第四, 本罪在犯罪主体上仅指破产人, 既包括自然人, 也包括法人。由于诈欺破产罪在破产犯罪中危害最大, 故可使其受到破产犯罪中最重的处罚。
（十）改革法院管辖制度, 建立两套法院体系, 克服地方保护主义
破产案件的当事人(债权人、债务人) 往往分布在不同的行政区域, 特别需要受理法院超越地域偏见, 公平地受理和裁决。能否做到这一点, 与法院管辖制度是否合理有很大关系。在这个问题上, 美国的司法制度可资借鉴。在美国, 分属不同州的当事人之间诉讼金额较大的案件, 便由联邦法院管辖. 由此, 我国现行的法院管辖制度不妨可以改革: 凡诉讼当事人分属不同行政区域的一审案件, 由诉讼当事人共同所在地区的人民法院受理, 跨省市自治区的案件, 则由最高人民法院受理。这样, 最高人民法院的工作量可能很大, 可以考虑着手建立两套法院体系。一套是地方法院体系, 基本上保持目前省、地( 市)、县三级不变; 另一套是中央法院体系, 由最高人民法院及其区域分院组成二根据我国传统的行政区划, 可首先建立最高人民法院东北分院、华北分院、西北分院、华东分院、西南分院和中南分院, 以后再根据实际情况逐步增设区域法院, 由修改后的人民法院组织法赋予这些分院作为一级法院的独立审判权;分院的经费由最高人民法院直接拨付, 人员由最高人民法院统一调遣, 定期轮换, 不带家属, 不受地方控制,这种改革法院管辖制度、建立两套法院体系的做法, 一定会有效地克服企业破产中的地方保护主义。
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