论合同自由的自由原则与限制

一、合同自由原则的形成、含义、价值

（一）合同自由原则的形成基础与演变

（二）合同自由的含义

（三）关于合同自由的价值判断

二、我国法律对于合同自由的限制

（一）合同缔约双方的限制

 （1）主体无民事行为能力；

 （2）主体为限制民事行为能力；

 （3）主体须具备法定资质；

（二）合同约定内容的限制

 （1）关于合同标的的限制；

 （2）对合同约定价款与报酬的限制

 （3）合同履行期限和履行方式的限制

 （4）对违约责任的限制

 

（三）无效合同

 （1）绝对无效合同

 （2）部分无效合同

三、合同自由受法律限制的冲击

 （一）合同自由与国家干预

 （二）合同自由与法官的自由裁量

四、结论

内 容 摘 要

 合同自由，又称契约自由。然而，契约自由作为意思自治的重要部分，是否意味着合同自由没有限制？即，在个人自治和法律限制中，合同自由有着怎样的地位。在现实或实际运用当中，合同自由与法律限制所碰撞出的冲击，又该如何定性合同自由呢？这将使我们务必重新理清合同自由的基本法理，合同自由的价值判断。

本文主要结合我国《合同法》对合同约定的限制而进行的阐述。只有在合法、合理的范围内，充分发挥合同自由原则的价值，才能使人们运用这一灵活的工具，不断地进行自我调节。

关键字：合同自由 合同自由的限制 

论合同的自由原则与限制

合同自由原则的形成、含义、价值

（一）合同自由原则的形成基础与演变

合同自由又称契约自由，体现的是民法上的意思自治，具体到合同法中，则表现为合同自由原则。契约最早使用于商品交换，在交易地位平等，双方自愿达成合意履行交换契约的基础上，慢慢形成并演变至今天的合同法。契约自由的概念源于罗马法，在“复兴罗马法运动”中得到了资产阶级启蒙思想家的重视，随后在《法国民法典》中确立了地位。

《法国民法典》是一部公认的明确规定契约自由原则的近代民法典。奠定了契约自由的基础，成为近现代合同自由原则的鼻祖，用于合同法中双方意思自治的设立与参考。

（二）合同自由的含义

 演变至今，合同自由被时代赋予了新的内涵与意义。随着社会市场经济的发展，人与人之间产生了更多样式、更多变化的“交易”，产生了各式各样的“契约”，不再像当初那样只是简单的“交换”，因此需要更庞大、更繁杂的法律基础作为契约的保障。因此，各国合同法的产生是时代的呼唤，是符合历史前进方向的。

 合同自由原则，指的是在不违反法律的情况下，合同中双方基于自愿、平等地位的基础，互相创设各自的权利义务。具体的表现为，在不违反法律法规强制性规定下，自由选择缔约对象，自由创设缔约内容，变更、解除合同的自由和缔约方式的自由。

（三）关于合同自由的价值判断

我国合同法中的合同自由原则无疑是保留了民法典中的契约自由原则，不仅是我国，各国都以不同的方式或者是在不同程度上，将意思自治在法律中传承下来。自由的意义并不在于“自己能做什么”，而是恰恰在于“我可以选择不做什么”。同理，合同自由的价值并非在于订立双方能够“肆意妄为”，这就体现了，在今天我国的合同法中的对自由的限制。不仅是对法律秩序的维护，还是对于双方当事人或第三人的基本保障。

合同自由原则体现在主体自由、形式自由和意思自由。但实际上，我国合同法中对于主体的限制，合同约定内容的限制，都有明确的规定。但这是否阻碍了民法意义上的意思自治，这种限制是否与自由相冲突？而在实际操作中，与国家干预、司法裁量上造成的冲突与矛盾时，应该回归一个怎样的价值判断？

答案仍要回归到我国的《合同法》中。

　二、我国法律对于合同自由的限制

 

在合同自由中，人们拥有的最大的自由选择权是，决定是否与别人订立契约。这一项自由选择是不能受法律或个人，甚至其他所干涉或者影响的。这一自由选择权的保留是意思自治的最大尊严。根据我国《合同法》的明确规定，体现了合同法的精神，“限制”的目的不在于表面上的“限制”，实际上是为了更好维护合同自由而存在的，权益的保护。

 对于国家强制干预的缔约合同，稍后详细阐述。回归到对于缔约当事人和相对人的约束和限制。民法通则中对于缔约双方的能力认定有两个标准：年龄标准与精神标准。体现到法律法规上，一般称为无民事行为能力人与限制民事行为能力人，而反映到现实中，则是合同法对于未成年人与精神病患者的缔约能力的认定。

 （1）主体无民事行为能力；

 什么是无民事行为能力？根据《民法通则》，无民事行为能力分为两类。第一类是不满十周岁的未成年人，民事活动由法定代理人代理；第二类是不能够辨认自己行为的精神病人，民事活动同样由法定代理人代理。

 当产生该类纠纷，受诉法院一般会根据无民事行为能力人所进行的民事行为，包括缔约合同的行为，引用《民法通则》第五十八条第一项，无民事行为能力人实施的民事行为无效；以及《合同法》第五十二条第五项，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，并且一般认定为该民事行为无效。

而一般在现实操作中，对不满十周岁的未成年人的缔约合同能力认定不会全盘否定。未满十周岁的未成年人在日常生活中，也有缔约一些金额标的不大，而且与生活息息相关的合同。例如买卖、运输以及服务合同等等。而且，在父母对孩子的陪同与监管、代理民事活动的过程中很大程度地避免了该纠纷的发生。

而另一部分的无民事行为能力人，精神病患者出于精神状况不稳定，对事物的辨认能力也经常处于不稳定的状态。不同于不满10周岁的未成年人，需要判断的事物的客观的，比较容易分辨。在司法实践中对精神病人的辨认能力、精神状况的判断存在更多的主观性，因此也就存在一定的困难。一方面要保护无民事行为能力人缔约方的权益，一方面又要避免利用这一手段逃避承担缔约内容的义务责任。

 

 （2）主体为限制民事行为能力；

在《民法通则》中，十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。 限制民事行为能力人、无民事行为能力人与完全民事行为能力人是相对概念。限制民事行为能力人指的是相较于无民事行为能力人拥有较为清晰的心智能力，对事物存在一定的辨认能力，年龄上也较为成熟，却不及完全民事行为人的过渡阶段。回归到法律法规上，指的是两类。第一类，十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。第二类，是指不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。

限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效；法定代理人拒绝追认的，合同确定无效。在合同法中，这种合同成为效力待定的合同。不同于无民事行为能力人，无民事行为能力人所缔约的合同是无效，而非效力待定。限制民事行为能力人不能独立实施“单方法律行为”例如主动捐助、免除他人债务等，以及“多方法律行为”，例如订立合伙合同。

当然，出现限制民事行为能力人冒充完全民事行为能力人与“善意”相对人进行的民事行为，合同法则失去保护心智不完备的限制民事行为能力人的必要性，认为合同有效。

 （3）主体须具备法定资质；

 民法是调整自然人、法人和其他组织的人身关系和财产关系的法律规范总称。即意味着，民法调整的主体为三类，自然人、法人和其他组织。根据民法，合同法的主体也分为这三类。

 第一类，关于自然人的限制，在上一部分无民事行为能力人与限制民事行为能力人中做了详细的阐述。需要补充的是，自然人作为合同的主体可以分为两种情形。第一种是，缔约人与合同当事人为同一人时，主体为完全民事行为能力人，作为合同的主体适格；第二种则是，缔约人与合同当事人并非同一人时，以未成年人为例，其父母作为法定代理人同样能够适格合同的主体。相反，无代理权或作为缔约人不具有相应的民事行为能力，则不适格合同主体。

第二类，关于法人的限制在《民法通则》第四十二条有规定“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营”换言之，企业法人的权力范围应当在核准登记的范围之内。在实际操作中，存在不少企业法人越权行使权利的现象。在社会交易逐渐频繁，对于此类越权现象，我国合同法不直接认定该越权合同无效，而是原则上认定有效，当出现无效情形时才认定为无效。《合同法解释（一）》第十条，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。例如武器买卖、文物买卖、烟草批发则分别违反了禁止经营、限制经营和特许经营。实际上，这一司法解释适应了市场经济发展的步法，并且大大推动、拓展了企业经济、权利的范围。

 （3）合同履行期限、履行方式和履行地点的限制

《合同法》第六十二条第三、第四、第五项规定，因履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行；履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间；履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。

 有关合同法对于合同履行的期限、方式和地点或者是对合同约定价款、报酬的限制，在实际运用中是为广泛使用和援引的。由于合同在我们日常生活中广泛地运用，再加上许多合同的订立并非详尽，在约定的内容中可能也会出现不合理的情形，我国《合同法》第六十二条对合同内容的限制实际上是帮助和保障了这类合同的权益。

 （4）对违约责任的限制

在合同中，主体关于违约责任权利主张的限制。一般意义上的理解，我们认为违约责任的归责本身是保护相对人的法律权益的，但是实际上相对人主张的权利并不是无限制的。法律不是单纯保护弱势方权益的，是保障公平的产物。换言之，在违约责任规则中，相对人与违约人双方受到法律的保障也是公平的。

在合同法中，承担违约责任的构成要件包括了一般构成要件与特殊构成要件。一般构成要件为，是否具有违约行为，是否存在法定约定或法定的免责事由。而特殊构成要件中有一条，实际履行要求继续履行是否可能或者可行。以提供劳务的合同为例，如果提供劳务方不愿履行或不能履行，相对人是不能够主张强制执行的，但可以主张其他权利，例如违约损害赔偿。

但实际上，现实中会存在相对人既限制主张实际履行，也对违约损害赔偿有一定的约束。以合同法违约损害赔偿中的违约金为例，若合同订立时双方约定的违约金不足以补偿给当事人造成的实际损害，当事人可以向法院提出申请增加违约金的数额，但以实际损失额为限。

（三）无效合同

 （1）绝对无效合同

 根据《合同法》第五十二条，无效合同分为五类情形：第一类，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的；第二类，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；第三类，以合法形式掩盖非法目的；第四类，损害社会公共利益的；第五类，违反法律、行政法规的强制性规定的。

 根据《合同法》第五十六条，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。意思是，无效合同通常表现为部分无效，而其他部分的效力是不受影响的。即使将无效部分去除，剩下的部分也能够成为一个合同，即无效的部分不能是当事人一方或双方坚持的合同主要条款。并且去除无效部分后与当事人订立合同的初衷不相违背。

三、合同自由受法律限制的冲击

 

 即使有了以上有明文规定为无效或部分无效的合同，造成对于合同自由效力的限制之外，我国每年仍有大量的合同纠纷需要经过司法程序。也就是说，现实操作中，迫切需要对一些违法合同的纠纷进行最后的效力裁量。而恰恰这部分并无可直接参照的法律法规，是需要法官经过一定的衡量、权衡与价值判断在参考适用的法律法规的灰色地带。

 不单止中国，在国际上许多国家也同样面临这样的问题。虽然各国无论是法系或者是设立的法律法规上有很大的差异，但他们对于违法合同的处理有较为统一的两种做法，第一类是，深入探究违法背后的目的善恶以此判断合同的效力；第二类是，授予法官一定的自由裁量权，依靠法官来权衡和判断来决定合同的效力。

 以上两点在国际层面上同样获得了肯定，在2002年通过的《欧盟合同法原则》、2008年2月第一次公布的《欧盟民法典草案》以及2008年和2009年拟定的《合同上的违法性草案》上述两条都得到了援引和借鉴。

 （一）合同自由与国家干预

 正因为法律的存在，才赋予了人类最大程度上的自由。尽管我们理解的自由可能是自己自由决定事物的程度大小，但是将自由放入到社会的概念里，就变成了群体的自由。而法律能够赋予的就是一个庞大的群体在尽量公平、公正的环境下即利己而又不损他。合同自由与国家干预的权衡点为，对违法的合同应该如何作出适度的效力判断，才能够使得一方面社会的公共利益、公共秩序不遭到破坏，另一方面又能够基本保护意思自治的合同自由。

 （二）合同自由与法官的自由裁量

 因违法合同纠纷而走上司法程序的，法官的自由裁量可以说是最后一道防线。这不仅要求法官具有专业地、正确地适用法律条文，更多时候也需要法官对案件本身，对违法合同本身进行一个价值判断。价值判断是模糊、抽象的概念，尽管个人的主观意识可能会存在偏差，但是价值判断的标准是相对清晰的。在对违法合同的效力判断上，是在不损害国家公共利益，不违背风序良俗的情况下，尽可能地保留民法上为基石上的合同自由。

四、结论

 从罗马法到民法典，再到现代的合同法，我们从历史的追溯中发现，合同法的完善的过程是不断约束与限制的过程。既有私法上的限制，也有来自公法的限制。从对主体、客体到内容的限制，进一步深入到没一个细节的考量与立法。体现的是一种自由与法制与道德的博弈，是人类立法的智慧、思考和探索。而合同法每一条立法的订立，都是意思自治与法律秩序和道德底线的抗争、交融和妥协。因此，法律法规本身也是浪漫的，是自由的。