一、虚假陈述的概念和行为方式
二、虚假陈述的形式责任根据
三、虚假陈述之刑事责任的构成要件
四、虚假陈述之刑事责任的立法完善
内 容 摘 要
虚假陈述严重侵害证券市场的机能和投资者的合法权益，有必要对其刑事责任进行深入研究。在总结虚假陈述的概念和行为方式基础上，首先论述了证券虚假陈述的刑事责任的构成要件；其次，提出了严重的社会危害性和应受刑罚惩罚性是其承担刑事责任的实质根据；最后，对我国关涉证券虚假陈述的刑事立法的缺陷进行了分析，并从刑罚的配置和适用等多方面提出了完善刑事立法的建议。
论证券市场虚假陈述的刑事责任
关键词：证券市场；虚假陈述；刑事责任；构成要件；刑事立法；刑罚配置。
中图分类号:D912.287文献标识码:A文章编号:1000—2804(2011)04—0131—05
虚假陈述的概念和行为方式
我国法律对虚假陈述的规定最早见于《禁止证券欺诈行为暂行办法》(以下简称《证券办法》),其第11条规定:”虚假陈述是指单位或个人对证券发行,交易及其相关活动事实,性质,前景,法律等事项作出虚假,严重误导或包含有重大遗漏的任何形式的陈述,致使投资者在不了解事实真相的情况下作出投资决定.”上述《证券办法》没有给出虚假陈述的明确定义,只是将其分为两类:一是虚假陈述行为.二是编造并传播虚假信息行为.2003年1月9日最高人民法院发布的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》(以下简称《规定》)第17条认为,证券市场虚假陈述是指信息披露义务人违反证券法律规定,在证券发行或者交易过程中,对重大事件作出违背事实真相的虚假记载,误导性陈述,或者在披露信息时发生重大遗漏,不正当披露信息的行为.从上述规定来看,《证券办法》对虚假陈述主体采取了广义的概念,包括单位和个人,没有身份限制.而最高人民法院的《规定》采取的是狭义的主体内涵,仅指信息披露义务人.结合我国的刑事立法及对虚假陈述主体的刑事归责,笔者认为广义的主体内涵比较符合我国目前的现状,即所谓证券市场的虚假陈述,是指在证券市场中的单位或者个人对证券发行,交易的事实,性质,前景以及法律等重大事项作出违背事实真相的虚假记载,误导性陈述,或者在披露信息时发生重大遗漏,不正当披露信息的行为.据此,虚假陈述的行为方式包括:不实型虚假陈述,遗漏型虚假陈述,误导型虚假陈述,不当披露等四种.二、虚假陈述的刑事责任根据
刑事责任的根据,是指国家基于何种前提,基础或决定因素追究犯罪人的刑事责任,犯罪人基于何种前提,基础或决定因素承担刑事责任【1].揭示证券虚假陈述行为的刑事责任的根据,有利于我们深刻认识其犯罪的本质,有利于我们对证券虚假陈述行为犯罪的认定,有利于制定相应的刑事对策.我们认为,应从证券虚假陈述行为的社会危害性,应受刑罚惩罚性两个方面来论证其刑事责任根据。
虚假陈述犯罪行为的社会危害性
证券市场正常秩序应是公开,公平,公正的秩序.这种秩序的建立,有利于证券投资人在对证券的风险和利润做出正确评估的基础之上做出投资决策;有利于确保证券交易主体在享有平等的权利和地位的基础上进行证券投资和证券交易;有利于公正处理证券纠纷与争议.而证券虚假陈述的犯罪行为,正是对证券市场合理秩序进行的破坏,对证券交易市场监管制度的违反.根据非对称信息理论,资本市场上的相关信息在交易双方是不对称分布的,当市场上的投资主体无法观察到债券发行人的行为或无法获知发行人完全信息时,就出现了信息不对称,将严重影响投资决策和投资行为,并容易导致发生损害投资者利益的一系列行为.并且,投资者一般根据对证券的预期价值进行投资选择,虚假陈述行为容易引发不合理的资金配置误导,侵害了投资者的利益,他们就会对市场丧失信心,这就严重损害了证券交易市场公平的竞争秩序,严重影响资本市场的发展.不仅如此,证券虚假陈述犯罪行为还严重破坏了证券市场的公正和客观,在市场经济条件下,证券市场是一国经济发展状况的晴雨表,也是国家制定宏观经济政策的重要依据.证券信息的虚假陈述,将使证券市场不能反映该证券的应有价格,证券市场的有效性将会受到侵害,证券市场的应有作用不能得到有效发挥,更不能反映国家经济的发展状况和发展前景。
(二)虚假陈述犯罪行为的应受刑罚惩罚性
我们这里所说的应受刑罚惩罚性,是指证券虚假陈述的犯罪行为本身所具有的应受刑罚这一严厉的制裁手段惩罚的属性.理论上,对一种经济违法行为,可采取民事制裁,行政制裁和刑事制裁三种方式.民事制裁的实现方式主要是向受害人进行赔偿,使自己的权利恢复到被侵害前的状态.而证券虚假陈述行为侵害的不仅仅是个体利益,更重要的是侵害了社会公共利益.而对公共利益的损害,因受个体不能对与本人无直接利害关系的违法行为提起诉讼这一古老原则的限制,自然人,法人或其他组织不能提起诉讼,所以无法通过民事制裁的方式予以补救.行政制裁的实现方式则是由特定的行政机关对违法者进行行政处罚.而行政处罚的实现方式也只能囿于对违法者的某些活动做出从业资格限制和经济上的处罚.司法实践的经验表明,民事,行政制裁并非能有效控制证券虚假陈述行为.这也是由行政,民事处罚方式本身的局限性所决定的.从刑罚的功能来看,刑罚对犯罪人有剥夺或限制功能,个别威慑功能,感化功能和教育改造功能,对受害人有安抚功能和补偿功能,对社会其他成员有一般威慑功能和教育鼓舞功能.而民事处罚只具有对受害人的补偿功能和对违法人的有限度的剥夺功能.行政处罚也仅是多一些对违法人的限制功能和个别威慑功能.而对于那些严重破坏证券市场秩序,损害投资者利益,妨碍证券交易市场良性运转的行为来说,要求不仅对受害人要予以补偿和安抚,还要对违法犯罪人进行剥夺和限制,对其形成威慑,并对其进行教育改造,使其不再或不能再次从事同类行为.除此之外,还要求通过对这些违法犯罪人的惩罚,对社会中潜在的违法者进行一般威慑,从而有效地保证证券市场不被破坏.只有刑罚才具有上述几项功能,能完全满足维护证券市场秩序的要求.因此,从其功能比较来看,使用刑罚手段来制裁证券虚假陈述等犯罪行为是不可避免的。
三、虚假陈述之刑事责任的构成要件
如上所述,对证券虚假陈述进行刑事归责的根据是其严重的社会危害性和刑事违法性。而判断标准就是其刑事责任的构成要件。
客体要件
关于该类犯罪行为侵犯的客体,理论上有不同认识.一种观点认为,该种犯罪行为侵犯的是证券市场的信息公开制度。也有观点认为侵犯的是证券市场的正常管理秩序和投资人的合法权益。上述观点均有一定的合理之处,但是能否从法益保护的角度揭露证券虚假陈述犯罪行为的实质还有待商榷。首先信息公开制度本身就是保障证券市场秩序良好运行的手段之一,当然不可能成为关于本类犯罪行为的刑事立法所要保护的法益;其次，证券市场的管理秩序是处于证券市场之外的一种管理,过于强调行政化色彩,表述并不科学.其实,关于证券虚假陈述行为,无论是民事立法还是刑事立法,都是为了确保证券市场的公开,公平和公正,确保投资人对证券市场的信赖,从而达到维护证券市场机能的目的.只有保障证券市场机能的正常发挥,也才能确保对投资人利益的保护.所以,虚假陈述犯罪行为的保护法益应该是证券市场的机能和投资人的合法利益.投资人利益保护应该是保护证券市场机能的当然结果.所以,在划定证券虚假陈述行为的刑事处罚界限时,就必须根据证券市场机能或者投资人利益是否受到侵害来作出判断。(二)客观行为要件
在客观方面表现为,行为人实施了对证券发行,交易的事实,性质,前景以及法律等重大事项作出了违背事实真相的虚假记载,误导性陈述,或者在披露信息时发生重大遗漏,不正当披露等情节严重行为.从行为方式上看,包括作为与不作为两种.在客观方面,需要注意以下两个问题.1.虚假陈述的证明标准问题.对此,理论上存在客观真实和法律真实两种观点.客观真实主张在司法实践活动中,人们对案件的认识应完全符合客观实际,即符合客观标准的真实.当人们运用证据对案件事实的认识达到了与客观的实际情况相符合时就是真实的,否则是虚假的;判断其是否符合真实的标准是看人们认识到的案件事实是否与案件的客观实际情况相符合.法律真实主张需要证明的案件事实由刑法规定的犯罪构成要件所决定,认定案件事实必须通过合法的程序进行,同时达到法律要求的证明标准。笔者主张,从刑事诉讼的角度,对虚假陈述的证明标准采取法律真实说.因为,刑事诉讼在一定意义上是法官对案件事实的认知判断过程,上述两个标准反映了人们认识上的相对性和绝对性.就具体的案件事实来说,我们只能达到一种相对性,而无法达到绝对性.由于客观事实的不可恢复性,司法人员的有限理性以及司法实践固有的价值属性,使客观真实说在理论上具有抽象性,在实践上具有笼统性,操作性差的缺陷.不仅增加刑事诉讼过程中犯罪事实的证明难度,还会导致一方面犯罪行为得不到应有的制裁,另一方面对于信息披露义务人过于苛求的不合理结果.法律真实,要求信息的获得和披露符合我国的法律,法规规定的程序标准,它强调的是程序理性而非结果理性.不管是从重视刑法和刑事诉讼法的角度来说,还是从认识的正当性要求来说,还是从证据的合法性要求和认识过程要遵守法律程序的要求来说,法律真实理论都最大程度地贯彻了法治的要求.具有理论上的科学性和实践上的可操作性是一种经验智慧,是现实的标准.2.虚假陈述的行为,必须情节严重才构成犯罪.情节不严重,即使从事了虚假陈述行为,也不能以本罪论处.这里的”情节严重”通常可以从以下几个方面认定:(1)危害行为对证券市场产生的波动;(2)行为人获取非法利益数额巨大;(3)某些证券交易价格因受危害行为的影响而大幅波动;(4)危害行为导致广大投资者损失惨重;(5)证券市场监管秩序因这些危害行为受到严重挑战等.只要具有其中之一者,即可构成”情节严重的”行为。(三)主体要件 虚假陈述行为刑事责任的主体是指违反证券法关于信息公开真实保证义务的规定作出虚假陈述的单位或个人.我国证券法关于虚假陈述主体范围的规定较广,包括发行人,上市公司,证券交易所,证券公司。证券登记结算机构,证券服务机构及其从业人员,证券业协会,证券监督管理机构及其工作人员等在证券发行交易活动中作出虚假陈述,也包括律师事务所,会计师事务所,资产评估机构以及传播媒介等社会专业性服务机构及其从业人员作出的虚假陈述。
(四)主观的不法要件
在主观方面,本罪只能由直接故意构成.即行为人明知自己的虚假陈述行为会严重扰乱证券市场的正常秩序,而故意实施该行为,希望扰乱证券市场秩序这种严重后果的发生.一般而言,本类犯罪行为人的犯罪目的常常是通过虚假陈述来达到操纵证券市场,误导投资者等欺诈目的,以获取利益或者避免损失.但是,无论处于何种目的,都不影响本类犯罪的成立.也就是说,在主观上,成立本罪不需要具备目的,动机等特殊的主观违法要素。
四,虚假陈述之刑事责任的立法完善
虚假陈述的刑事立法
证券虚假陈述的犯罪行为可以说贯穿了证券的发行和交易的全过程.刑法中关涉证券虚假陈述的罪名主要有:第160条第1款的欺诈发行股票,债券罪,第2款的操纵证券,期货交易价格罪,第161条的违规披露,不披露重要信息罪,第181条第1款编造并且传播影响证券交易的虚假信息罪,第2款诱骗投资者买卖证券,期货合约罪,第229条的提供虚假证明文件罪等罪名.综观我国对证券虚假陈述的刑事立法,主要存在以下问题: 1. 虚假陈述不同类型的责任主体之间的法定刑设置不协调.刑法第161条的违规披露,不披露重要信息罪的自由刑是对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役,罚金刑是并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;第181条编造并传播证券,期货交易的虚假信息罪的自由刑是处五年以下有期徒刑或者拘役,罚金刑是并处或者单处一万元以上十万元以下罚金;第229条故意提供虚假证明文件罪的自由刑也是处五年以下有期徒刑或者拘役,罚金刑是并处罚金.应当说,从犯罪行为的社会危害性讲,上述三个罪是相当的,都会给证券市场秩序和投资人的合法权益造成严重侵害,在一定情况下,不能分出孰轻孰重,而法定刑的设置却是差别很大.更为重要的是,刑法第161条的违规披露,不披露重要信息罪的犯罪主体是依法负有信息披露义务的公司和企业而法定刑却轻于一般主体,这种立法状况不能不令人疑惑.这是与我国刑法罪刑相适应的基本原则相违背的. 2. 刑法规定的罚金刑与证券法规定的行政罚款数额不协调.例如,刑法第181条第1款对编造并传播证券,期货交易虚假信息罪规定处以一万元以上十万元以下罚金,低于证券法第188条对同样的行政违法行为处以三万元以上二十万元以下罚款.由于证券犯罪对社会的危害要远远大于证券行政违法行为对社会的危害,因此,我国刑法对证券虚假陈述犯罪法定刑中罚金数的规定,与证券法中对其行政违法行为罚款数的规定之间存在明显的不协调.这种罚金数与罚款数倒挂的现象显然与刑法基本理论相违背,也不能体现出刑罚的威慑效应.3.刑法对自然人与单位之间罚金刑的规定不协调.例如,刑法第181条第1款对编造并传播证券,期货交易虚假信息罪的处罚规定对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役.在这一法定刑中对单位判处的罚金,刑法均没有明确规定具体的罚金数,而对自然人犯罪刑法则均作了比较具体的规定.这种只对自然人犯罪规定具体的罚金数而对单位犯罪则不规定的情况,显然很难从理论上加以解释和理解,因而两者之间实际上存在不协调的问题.4.自然人犯罪与单位犯罪直接责任人员的法定刑幅度设置不协调.刑法第181条第2款同时规定了”造成严重后果”和隋节特别恶劣”两档法定刑;而第3款”单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役”.虽然该款体现了”双罚制”精神,但对单位的责任人员来说,无论是”造成严重后果”还是”情节特别恶劣”都只规定了一档法定刑即”处五年以下有期徒刑或拘役”,这与第2款的两档法定刑不对应,导致刑罚适用缺乏一个统一的标准.而且采用一档法定刑,对某些犯罪人来说也有重罪轻判之嫌.
(二)虚假陈述的刑事责任的立法完善
鉴于刑事立法的不足,对完善证券虚假陈述的
刑事立法提出如下建议:
1.统一不同类型的刑事责任主体之间的法定刑配置,以体现罪刑相适应的原则.建议将刑法第161条的违规披露,不披露重要信息罪的自由刑设置与第181条编造并传播证券,期货交易的虚假信息罪,第229条故意提供虚假证明文件罪的自由刑相一致,统一修改为”处5年以下有期徒刑或拘役”;三个具体犯罪的罚金刑统一修改为”并处或者单处一万元以上十万元以下罚金”.
2.改善单位虚假陈述犯罪的罚金刑配置.从我国目前的刑法规定来看,对单位犯罪的处罚只有罚金,而且在刑法分则中,具体法条都只笼统规定对犯罪的单位判处罚金,没有给出罚金的幅度.这就使得对单位判处罚金在实践中出现较大差,缺少可操作性,极不利于司法的统一.所以,笔者认为,应当改变目前单位罚金刑配置的现状,对单位犯罪所判处的罚金理应重于对自然人犯罪所判处的罚金,这是由单位犯罪的特征和对单位犯罪的处罚形式所决定的.我们完全可以在刑法分则中对单位实施的虚假陈述犯罪的罚金作出比较明确的规定.
3.增强自然人犯罪与单位犯罪直接责任人员的刑罚适用标准的统一性.对于单位实施的虚假陈述犯罪,在刑罚的设置上与自然人犯罪一样,增加情节加重犯或者结果加重犯,设置不同层次的量刑幅度.如刑法第181条第3款”单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役.”不妨修订为”单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并追究其直接负责的主要人员和其他直接责任人员的刑事责任.造成严重后果的,处5年以下有期徒刑或拘役;情节特别恶劣的,处5年以上10年以下有期徒刑.”
4.增加资格刑.资格刑是指剥夺犯罪人享有或行使一定权利的资格的刑罚。笔者认为,在虚假陈述犯罪中配置资格刑是由其犯罪的特殊性决定的.因为,证券虚假陈述的犯罪行为人在证券市场上利用自己的身份,职业,职务等资格进行犯罪.如果仅对犯罪人施用自由刑或罚金刑很难达到惩治和预防犯罪的目的,也很难消除其再犯的可能性.如果在犯罪人执行主刑完毕返回社会之后,再执行一定时期的资格刑,即在一定时期内或永久性剥夺其从事证券业等资格,使行为人失去再次犯罪的能力,不仅能够达到特殊预防的目的,而且也能起到一般预防的作用.将资格刑的期限分为终身禁止与在一定期限内剥夺两种类型.至于虚假陈述犯罪的资格刑可设置为两种模式:1)对个人犯罪的,可以设立”禁止从业”的资格刑;2)对单位犯罪的,可以设定”停业整顿”和”解散单位”的资格刑.
5.增加非刑罚方法.非刑罚方法是指对免除刑罚处罚的犯罪人,给予刑罚以外的实体上的处罚.犯罪千姿百态,罪行轻重各不相同,再犯可能性各不一样,其中必然出现不需要判处刑罚的情况,刑法对免除刑罚的规定本身就肯定了这一点.但是,为了伸张正义,保护法益和教育犯罪人,对于不需要判处刑罚但又需要适用其他强制方法的犯罪人,确有必要适用其他非刑罚的处罚方法.非刑罚处罚方法,也能体现对犯罪行为的否定评价和对犯罪人的严厉谴责.因此,非刑罚方法,是犯罪的一种法律后果.据我国刑法第37条的规定,对于证券虚假陈述犯罪可以采用的非刑罚方法有:训诫,责令具结悔过,赔礼道歉,赔偿损失,行政处罚或行政处分。
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One the Criminal Liability of False Statements on the Stock Market
DING Hua-yu
(School of Law, Henan University of Finance and Law, Zhengzhou 450002, China)
Abstract: False statements cause disorder to the stock market and financial damage to the stockholders. The author Analyses the components of the criminal liability of false statements and proposes penal measures in accordance with the detriment each component brings about. The paper also points out the shortcomings on the part of the Chinese law concerning the punishment of false statements and provides methods for its improvement.
Keywords: stock market; false statement; criminal liability; component; criminal legislation; penalty configuration