另外，难能可贵的是，2008年开始实施的劳动合同法还特别增加了试用期内禁止解除劳动合同条款。试用期在其本质上是劳动者与用人单位相互考察、相互适应的特殊时期，也是用以培养劳动者与用人单位之间之信任关系和增进感情的时期。基于双方尚未达致相互间的充分了解，此阶段内劳动者对劳动关系之解除具有较大的选择自由。基于此，1995开始实施的劳动法并未规定有试用期内禁止解除合同制度，赋予了用人单位在试用期内解除劳动合同的自主权。我们认为，基于试用期内劳动关系之不稳定性，用人单位在解除劳动合同方面享有较大的自主权具有合理的成分。然而，这样的自主权也应当受到法的限制，进而保护劳工权利。所幸的是，2008年起实施的劳动合同法弥补劳动法中的缺陷，劳动合同法第21条规定，在试用期中，除劳动者有本法第39条和第40条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。当然，此条与劳动合同法第42条相比，用人单位所受到的限制程度有所下降，因为在此种情形下，用人单位还可以依据劳动法第40条第三项、第四项的规定，以劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作或者劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议为由而解除劳动合同。因而，可以说劳动合同法第21条在保护试用期内劳工利益和维护企业试用期内解雇自主权间达致了平衡。
2.劳动合同解除的程序限制
用人单位劳动合同解除权除了受到实体法之限制之外，还受到程序法之限制，劳动合同解除保护制度是一项实体法与程序法相结合的制度，劳工权益受到实体法和程序法的双重保护。“在解雇过程中， 除了设定对雇员进行实体权利如通知期和解雇费的保护制度外，程序上的保护也受到各国的重视，一般包括解雇通知程序和解雇通知期开始前的延迟程序。” 劳动合同法第四43条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。即是说，劳动合同法为用人单位解除权之行使设置了前置性程序，用人单位只有在履行将解雇事由通知工会、听取工会意见、将处理结果书面通知工会等程序义务的前提下，始得解除劳动合同。劳动合同法系通过在程序上增加用人单位解除劳动合同之难度系数，从而间接起到限制劳动合同的解除、保护劳工利益的法律效果。
当然，在我国劳动立法中，劳动合同解除权之程序限制并非由劳动合同法所首创，劳动法中即有相关规定。劳动法第30条规定，用人单位解除劳动合同，工会认为不适当的，有权提出意见。如果用人单位违反法律、法规或者劳动合同，工会有权要求重新处理。当然，劳动法第30条与劳动合同法第43条相比较，劳动法对用人单位解除权之程序限制属于事后限制，即合同解除之后用人单位始承担通知工会和处理工会意见的义务。而劳动合同法第43条之限制属于事前限制，用人单位只有事先改造通知工会、听取工会意见、将处理结果书面通知工会等程序义务始得解除劳动合同。因而，相比而言，后者对劳工权益之保护力度更大。
二、禁止解除劳动合同条款的人性化基础
禁止解除劳动合同条款是现代劳动法对契约自由理论的突破，其做这种突破之价值追求在于加强对作为弱势一方的劳动者的保护。禁止解除劳动合同的这种人性化基础在实证的层面得到很好的体现。
（一）权利保护——禁止解除劳动合同条款的终极价值追求
契约自由，即是指民事法律关系主体有权在意思自治的基础上通过协商而达成合意，并根据合意订立契约。“契约作为一种双方法律行为，双方当事人的意思表示一致是契约成立的基础， 契约是当事人自由选择的结果。通过协议规定契约内容的自由，以及变更契约、解除契约乃至解释契约的自由。法律尽可能少地干涉人们的行为，成立后的契约排除和拒绝公共权力或法院的干预。” 现代民法突破了“契约绝对自由”的理念，确立了契约相对自由原则，国家得以有限度地干预民事法律关系主体之订约行为和契约内容。禁止解除劳动合同条款正是这种突破的产物。“解雇自由源于私法中的契约自由原则，而解雇保护则是对契约自由原则的修正，因此，解雇自由与解雇保护都必须置于契约自由的框架内予以分析。随着公民权利意识的觉醒，契约自由保护下的雇佣关系中的不平等渐次走上历史舞台，单纯的契约自由并不能实现劳资双方的真正意义上的平等，契约上的自治有时会比法律的控制更加束缚双方的行为。因而只有通过法律的控制，才能实现对契约自由的制约和监督，进而实现真正的公平。” 即是说，在现代社会，已经成立了劳动关系受劳动法的严格保护，雇主不得依契约自由之原则任意解除，雇主的自由意志和解除权之行使受到国家权利的干预，进而实现劳工基本权利之保护。当然，禁止解除劳动合同条款之适用范围也是有其界限的。劳动合同法第42规定，当出现女职工处于孕期、产期、哺乳期、本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力等情形时，用人单位并不是绝对不能解除劳动合同，用人单位只是“不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同”，其还可以在出现依照企业破产法规定进行重整、生产经营发生严重困难、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员等情形时依据劳动合同第41条的规定解除劳动合同。
上文提到，禁止解除劳动合同条款是现代民法理论对传统契约自由理论的突破。而劳动法之所以要做这样的突破，其原因在于，在现代社会，由于经济规模的增大，垄断企业或具有重大社会影响的企业的出现是不可避免的经济现象。这些企业具有强大的人力、物力和财力，占有丰富的社会资源，劳动者与之相比，明显的劣势地位。而基于古典自由主义而产生契约自由所追求的是形式上的平等，其对国家权力怀着天然的抵制，要求排除国家权力对私经济生活干预而维护社会主体的意思自治和在意思自治之基础上达成的合意。契约自由无视于社会主体在事实上的不平等关系，对大型企业运用其支配力影响劳动者之选择的现象无力予以规制，最终将会使社会主体之不平等关系得以“合法化”，从而使得大型企业打着“契约自由”的旗号侵害劳工权利。基于以上分析，我们很容易得出结论，即禁止解除劳动合同条款作为现代民法突破自由理念的重要成果，其自身的追求即在于保护劳工权利。禁止解除劳动合同条款的这种倾斜性保护，构成了该条款的人性基础。
（二）禁止解除劳动合同条款之人性基础的实证分析
禁止解除劳动合同条款对劳动者之倾斜性保护之所以构成该条款的人性化基础，在实证中也可以得到很好的说明。如在一案例中，史女士供职于一家大型民营企业，担任行政工作，企业提供的格式合同中明确规定员工不得在劳动合同存续期间生育。2009年底，史女士发现自己怀孕了，基于合同禁止生育的规定，史女士不敢将怀孕之事实告知企业。至也无法隐瞒时，不得已才向经理说明。经理得知后，第二天就让行政主管通知史女士被辞退了。在本案中，首先，生育是公民享有的基本权利，这种权利受到法律的严格保护，民营企业通过格式合同的形式规定女工不得怀孕，实际上构成对女工基本权利的侵犯，这样的合同条款必然归于无效。其次，由于史女士正在孕期，应当受到特别的保护。根据《劳动合同法》第42条第四项规定：女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。《妇女权益保障法》第27条规定：任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动（聘用）合同或者服务协议。因此，这家民营以女职工怀孕为由进行辞退的做法，是一种严重的违法行为。所以，按照《劳动合同法》的规定，史女士可以要求用人单位继续履行劳动合同，如果民营企业拒绝履行，则需要依照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
根据上文之分析我们可以看到，自女工史女士怀孕起，其即处于劳动合同法第42条之保护范围。劳动合同法第42条所规定的对女工怀孕期的禁解雇制度，一方面在于保护女工之生育权——生育权的保障也是人类得以延续的基础，另一方面则保护女工之劳动权，防止其在怀孕期间被企业解雇。而对女工生育权之保护则是通过保护其劳动权而实现的，即规定女工怀孕期间企业不得将其解雇，从而使得女工可以根据自己的意愿自由做出怀孕决定。当然，不管是对女工之生育权予以保护抑或是对其劳动权予以保护，其本质都是劳动合同法对作为弱势一方的劳动者而为的倾斜性照顾，这种照顾即禁止解除劳动合同条款之人性基础。
三、禁止解除劳动合同条款之负面影响和对策
禁止解除劳动合同条款之本质上属于对作为弱者的劳动者进行倾斜性保护制度，这种保护之价值取向在于通过对不同主体予以不平等的对待，从而实现两者间实质上的平等。而实质上的平等必然通过牺牲自由和形式上的平等实现的，因而当然地具有一定的负面作用，尤其对用人单位而言更为如此。特别是我国劳动立法中的禁止解除劳动合同条款之保护范围较广、保护程度较高，其负面影响更甚。“我国劳动合同立法在借鉴了国外经验基础上，结合我国的国情建立了解雇保护制度。从我国劳动合同法关于解雇保护制度的规定来看，出于更充分保护劳动者权利和维护稳定的劳动用工关系考虑，我国对雇主的解雇权限制程度相对较高，不仅将解雇原因法定化，而且立法上对解雇原因的规定采取列举式，使得雇主行使解除权时受到立法的严格监控。” 当然，这些不得影响是可以通过修改法律、和灵活运用劳动法其他条款得以缓解的。 劳动合同解除问题研究——禁止解除劳动合同条款的法理分析(二)相关范文
