摘要：禁止解除劳动合同条款是解雇保护制度的核心规范，我国劳动立法围绕禁止解除劳动合同条款建构了体系完整的解雇保护制度。禁止解除劳动合同条款按不同标准可以分为不同类型。禁止解除劳动合同条款是现代民法对传统契约自由理论的突破，现代民法作出这种突破的目的在于加强对作为弱者的劳动者之利益的保护。这种保护，即为禁止解除劳动合同条款之人性基础。当然，禁止解除劳动合同条款之价值取向旨在通过限制企业解雇权而实现对劳工利益的保护，这种对劳工的倾斜性保护在一定程度上增加了企业负担。为缓解这种负担，国家需要修改劳动合同法第42条，而用人单位则可以通过灵活运用劳动合同法其他条款而规避该法第42条之限制。
关键词：禁止解除劳动合同条款 倾斜性保护 契约自由 企业自主权
劳动法律关系是劳动立法的规制和调整对象，一切劳动立法都是围绕着劳动法律关系之调整而展开的。劳动合同是劳动法律关系得以确立、变更、终止的途径，也是劳动法律关系及其变动的表现形式。我国劳动立法建立了体系完整的劳动合同制度，劳动合同制度体系包括劳动合同订立制度、劳动合同的履行和变更制度、劳动合同的解除和终止制度以及集体合同制度。禁止解除劳动合同条款作为解雇保护制度的核心规范，构成劳动合同解除制度的重要组成部分，是现代劳动立法对契约自由原则的突破，体现了国家对作为弱者的劳动者之权利的终极关怀。
一、禁止解除劳动合同条款的基本理论
禁止解除劳动合同条款是解雇保护制度的核心内容，我国现行劳动立法规定了严密的禁止解除劳动合同条款体系，体系化的禁止解除劳动合同条款按其对企业解雇权之限制角度的不同而可以分为不同的类型。
（一）我国劳动法体系中的禁止解除合同条款
现代劳动立法的趣旨在于加大对劳动者权利的保护，解雇保护即是劳动者权利保护的重要方式，因而该制度是现代劳动立法的重要内容。所谓解雇保护，是指为保护作为弱势一方之劳动者的权利，国家通过法律的形式对用人单位之解雇权所做的限制，用人单位只有在适合法律规定的条件下，始得依其意志单方面行使劳动法律关系的解除权，消灭其与劳动者之间的权利义务关系，如有违反，则需要承担相应的法律责任。解雇保护原则具体体现于劳动立法中，即为禁止解除劳动合同规范的制定，解雇保护之价值追求是通过禁止解除劳动合同规范而得以落实的。
我国现行法律中较为全面地规定了禁止解除合同条款。我国最早出现禁止解除劳动合同条款的法律渊源是《中华人民共和国劳动法》，该法第29条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同：（一）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（二）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；（三）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（四）法律、行政法规规定的其他情形。这一条即禁止解除合同条款。《中华人民共和国劳动法》同时规定了违反禁止解除劳动合同条款的法律责任，该法第90条规定，用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。这两条即为《中华人民共和国劳动法》中的禁止解除劳动合同条款，共同构成我国解雇保护原则的具体实施规则。另外，2007年6月通过、2008年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动合同法》的第21条、第42条、第43条、第87条亦属于禁止解除劳动合同条款。《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》的这些规范作为禁止解除劳动合同条款，以劳动法第29条、劳动合同法第42条为核心，形成对用人单位单方解除权之严格限制，构筑了劳工权利保护的法律网络。
（二）禁止解除合同条款的类型
从其本质上来说，禁止解除合同条款是对劳工权利的保护举措。上文提到，《中华人民共和国劳动法》第28条、条90条和《中华人民共和国劳动合同法》的第21条、第42条、第43条、第87条共同形成了我国禁止解除劳动合同制度的基本体系，这些法律规范以不同方式在不同的过程中形成对劳工权利的保护。根据保护方式和保护过程的不同，这些法律规范可以分为以下几种类型：
1.禁止解除劳动合同的实体性条款
禁止解除劳动合同的实体性条款对试用期内和非试用期内的劳动者皆加以保护。非试用期保护，是指在试用期过后、劳动合同尚未期满期间，用人单位不得以劳动合同法第39条、第40条所规定之事由而解除劳动合同，更不得无理由解除劳动合同。在试用期过后、劳动合同尚未期满期间，劳动关系受到更为严格的法律保护，因而非试用期禁止解除合同条款是解雇制度的基本构成。《中华人民共和国劳动法》第29条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同：（一）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（二）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；（三）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（四）法律、行政法规规定的其他情形。这一条即为非试用期禁止解除合同条款。当然，与劳动法第29条相比，劳动合同法第42条形成了更为全面的非试用期禁止解除合同制度。劳动合同法第42条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。该条与《中华人民共和国劳动法》第29条之规定相比较，依据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的劳动者和在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的劳动者皆获得法律的保护而免受用人单位任意解除。即是说，《中华人民共和国劳动合同法》增加了禁止解除劳动合同的理由，扩大了对劳工权利的保护面。这两个新增条款的规定，一方面体现出由用人单位承担劳动者职业危险的法律精神，尤其有助于纠正以更换劳动者的方式来规避职业病防治更傻的现象；另一方面也增加了对过了最佳就业年龄县对原用人单位有长期贡献的劳动塲一项保护措施，希望在一定程度上缓解“4050”现象。 劳动合同解除问题研究——禁止解除劳动合同条款的法理分析(一)相关范文
