一、刑事和解制度的基本构想
中央有关司法体制改革的文件 ,对刑事和解予以肯定,这为我们从理论和实践上对刑事和解进一步进行探讨提供了契机。应当通过修改刑事诉讼法 ,使刑事和解制度在刑事诉讼法中有所体现 ,进而在实践中能够落实。但是基于我国的现实国情，需要找到一条中外结合的路子 ,而不是简单照搬美国的辩诉交易或西方国家的恢复性司法。
首先要明确一些基本问题、比如厘清刑事和解同民间调解的关系，贯彻刑事和解贯穿于刑事诉讼始终原则，刑事和解在各个诉讼阶段得的适用范围，刑事和解的优势，社会效果，公平和效率问题等。
再有，刑事和解构建中有一个重要问题,就是刑事和解制度的定位。可以从两个方面思考。第一,在指导思想上,处理好司法现代化和后现代化之间的关系。一方面,我国要实现依法治国,走司法现代化、正当程序之路;另一方面,世界范围内简易程序、扩大不起诉的范围、辩诉交易、刑事和解等后现代的做法不断涌现。在这对矛盾中,我国构建刑事和解,步子该迈多大。
第二,我国的具体国情。现在,刑事和解的试点检察院和法院纷纷提出的问题有:刑事和解的范围不断扩大;被害人在不断要价;有钱的被告人不断加钱来逃避刑事责任;和解不成功,刑事案件变成行政案件,激化了社会矛盾等等。这些都提示我们要考虑刑事和解和社会治安的关系问题,群众的承受能力问题,加害人和被害人的素质问题等。应慎重考虑构建刑事和解要迈多大步子。
二、刑事和解的原则、案件范围与条件
在国家追诉主义指导下,刑事和解在理论上被否定,立法中被取缔。而在“与国情相适应 ”的磨合振荡中,“和合 ”文化中调解的威力和效果得到“人民群众 ”认可,最终也获得统治阶级的部分认可。刑事和解在调解的巨大成功中,开始复苏其生命力。
在什么背景下谈和解? 可能分歧源于不同语境,在同一语境下,比如和解不起诉,我们可能会找到更多的共同点。我们还需考虑社会因素,不能将社会隔离于加害人与被害人之外,加害人被害人的双赢不是全部,必须考虑社会对案件的看法。
原则起码应有合法性原则,包括实体法与程序法上的,这意味一些基本原则,如无罪推定、罪刑法定和罪刑相适应原则等都应该涵盖其中。这些原则也有一些分类,适用于不同意义上的刑事和解,比如在和解结案当中,律师的参与就十分重要,还有司法控制原则,即使在侦查阶段也应有司法控制,以协调公检法三机关的关系。最后刑事和解要考虑的因素还没有被法律所明文规定,一些酌定因素应通过刑事诉讼法的修改转变为法定因素。
三、刑事和解的主持者、程序与处理方式
从域外的经验来看,一般认为,刑事和解是恢复性司法的一种模式。刑事和解的主持者有两种模式:一是大陆法系的官方或准官方模式;二是由独立的非政府组织主持和解,以英美法系,如加拿大等国代表。无论英美或大陆法系国家,主持者都是中立的第三方而不是办案人员,警察、检察官、法官等办案人员只是负责将适合刑事和解的案件移交给和解项目,是刑事和解的促成者、监视者、审核者。
从刑事实体法学者对刑事和解的最新研究看,刑事和解制度的引入,是对传统的刑事责任理论的挑战。传统理论认为,刑事责任由国家追究,而刑事和解则将社区和被害人纳入进来。承担刑事责任的方式,传统理论是刑罚和保安处分的两元制,而刑事和解增加了和解的新方式。传统理论的价值目标侧重处罚和预防,而刑事和解则注入新的因素———恢复。以刑罚和和解作为承担刑事责任的不同方式,所涉及的程序存在较大差异,尤其在主持者方面,前者由官方机构介入,强调权威性、公共性、规范性、统一性。而后者则由民间机构主持,强调灵活性、个别性、参与性。承担刑事责任的不同方式,导致了主持者和相应的程序设计上的重大区别。
关于刑事和解程序,其设计必须充分考虑被害人利益,避免第二次受害。刑事和解程序可从受理审查、启动程序、达成和解、司法审查四方面设计。此外,还应当考虑证据的证明标准、赔偿数额的标准、刑事和解的期限等问题。刑事和解案件本质还是公诉案件,应遵循事实清楚,证据确实充分的标准。
关于处理方式,侦查阶段中可以和解,但不适宜自行和解结案,而应移送检察机关审查。因为和解的前提,其证明标准如果是事实清楚、证据充分,那么侦查人员无法判断,而且公诉案件也不适宜由公安人员自行和解结案。此外,在服刑的阶段,是否也可以考虑适用刑事和解。
四、刑事和解的内容
刑事和解的内容,是指可以和解些什么、涉及的是双方或者三方权利义务的内容,哪些权利义务可以通过双方沟通协商重新分配、调整。我认为,刑事和解的内容应该包括刑事、民事两个方面的权利,也包括实体和程序方面的权利;刑事和解涉及的不仅是民事上的赔偿,还包括刑事上的问题;不仅涉及起诉或者不起诉等这些程序方面的问题,还涉及诸如要不要处罚、如何处罚等实体上的问题。因此,我认为在刑事司法过程中的和解必然涉及刑事方面的内容。