无效确认判决中“重大且明显违法” 标准考量

摘要

“重大且明显违法”作为判断行政行为是否构成无效的概括性标准已为新修改的《行政诉讼法》所确认，然这一不确定法律概念因其高度概括性并不能满足司法实践适用的需要。对于“重大性”与“明显性”的讨论应分别进行。理论界对于“重大性”的标准讨论主要有“构成要件标准”、“基本原则、价值标准”、“根本性瑕疵标准”及“不可能说”等不同流派，对“明显性”则多采“一般理性人标准”，但各自都有不可闭合的理论缺陷。司法实践对“重大且明显违法”的标准认定表现出较为明显的保守与无序特点。综合考量，应采“结果替代标准”作为“重大性”判断，采“一般理性人标准”为“明显性”判断，此二者的结合共同构成“重大且明显违法”的标准考量。

摘要：无效确认、重大且明显违法、标准、不确定法律概念

目    录

摘要 I

一、问题的提出 1

二、“重大且明显违法”的立法实践与评析 3

（一）“重大且明显违法”立法足迹 ...3 

（二）“重大且明显违法”考量依然不确定 4

三、学界争鸣与讨论 8

（一）“明显性”违法认定 9

（二）“重大性”违法认定 10

1“构成要件标准” 10

2“基本原则、价值标准”……………………………………………………………………………………………………..11

3“根本性瑕疵标准”……………………………………………………………………………………………………………..12

4“不可能标准”…………………………………………………………………………………………………………………..…13

5“结果替代标准”………………………………………………………………………………………………………………….14

6其他讨论………………………………………………………………………………………………………………………………15  

四、“以“构成要件标准”为主的严格保守适用 16

（一）以“构成要件标准”为主的严格保守适用 16

1主体瑕疵：无权或越权 16

2无事实依据或无法律依据……………………………………………………………………………………………………17 

3违反法定程序…………………………………………………………………………………………………………………......18

（二）昙花一现：“基本原则标准”的偶然运用 18

（三）妙手偶得：“严重权利侵害标准”的适用 19

（四）举棋不定：“违反合理审查义务”的无效 19

（五）鱼目混珠：一般违法与无效认定的混同 20

五、标准的选择与重构 22

六、结论 28

参考文献 29

致谢 32