解析犯罪化与非犯罪化之争 编者按 刑法总论以犯罪、刑事责任和刑罚的一般原理为研究对象，是整个刑法学体系的基础和最重要的组成部分，刑法各论部分有不少争议问题在相当程度上也是刑法总论争议问题的具体化。刑法总论争议问题的研究广度与深度，从一个重要的方面反映了中国刑法理论研究的水平和活力，对于刑事司法实践具有重要的影响和意义。有鉴于此，本报特约请中国人民大学刑事法律科学研究中心主任、中国法学会刑法学研究会长赵秉志教授，撰写一组关于刑法总论主要争议问题的解析文章，以期对司法实力有所裨益。
在中国刑法学界，在刑法的调控范围到底应当缩小还是扩大的问题上，近十多年来存在较大的分歧，这就是所谓的犯罪化与非犯罪化之争。其一，非犯罪化说。该种学说主张缩小中国刑法的犯罪圈，认为将轻微犯罪行为非犯罪化是当今各国刑法发展的趋势，汲取外国刑事立法的这种有益经验，是刑法现代化的要求。其二，犯罪化说。该种学说主张扩大中国刑法的犯罪圈，认为非犯罪化是西方国家解决犯罪率上升、监狱人满为患、社会矛盾激化的一种措施，不能学习借鉴。
我们认为，在中国当前的社会情势下，还有强调适度犯罪化的必要，应当反对过度的犯罪化和大规模的非犯罪化。主要理由如下：
首先，犯罪化是中国社会抗制犯罪的现实需要。刑法的调控范围即犯罪圈的大小不是由立法者的主观意志决定的，而是由许多客观因素所决定的，其中最主要的因素就是社会抗制犯罪的客观需要。在中国，随着经济的迅速发展和各项改革的深入进行，以经济关系为主的社会关系日益复杂化，刑法立法对处于转型时期的多变的犯罪情势显得应接不暇。新型的、需要运用刑法进行抗制的危害社会行为不断出现；一些过去并不突出的危害社会行为日益突出且危害严重，需要运用刑法进行抗制。1979年刑法典制定于中国改革开放刚刚起步的历史时期，不能适应此后发生了巨大变化的社会情势，这也是在所难免的。因而就有此后频繁的刑法立法增修，到1997年刑法典修订之前，国家立法机关先后通过了25部单行刑法，大量的犯罪被增设。1997年刑法典施行迄今才6年多，就通过1个单行刑法和4个刑法修正案对刑法典进行了5次修改，罪名从1997年刑法典的413个增加到目前的422个。可以说，客观的社会情势决定了在较长时期内犯罪化将成为中国刑法立法的基本趋势。
其次，我们所主张的犯罪化是适度的犯罪化，而非过度的犯罪化。我们坚决反对过度的犯罪化：第一，刑法具有补充性。刑法调控范围的适度性是刑法立法谦抑原则和刑法的最后手段性的要求。刑法作为强行法，它的调控范围虽然在本质上是维护和扩大自由，但是这种目的的获得是以不得不限制某些自由为代价的。因此，刑法介入、干预社会生活，应以维护和扩大自由为目的的，而不应过多地干预社会。为此，我们不能基于重刑主义的立场或是打击犯罪的理由而随意地扩大犯罪圈的范围。第二，刑法具有调控范围的不完整性。即刑法不能也不应介入人们生活的各个层面，大量的行为只需要民商法规范、行政法规范等非刑事法律规范进行调整，有的甚至只需要道德规范进行调整。刑法不能恣意地将没有必要运用刑罚予以调整的行为予以犯罪化，这是对人们自由权利的侵犯，不符合刑法的人权保障机能。因此，在确立刑法的调控范围时，应尽最大限度地给社会和个人留出自由空间，以保证社会主体的积极性、创造力、想象力的发挥，促进个人和社会的发展与进步。
再次，适度犯罪化的实现途径具有多样性，无需都通过新增罪名的方式进行。犯罪化的实现途径包括：1.增设新的罪名。如《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》增设了骗购外汇罪；《刑法修正案》增设了隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪；《刑法修正案（三）》增设了资助恐怖活动罪，投放虚假危险物质罪和编造、故意传播虚假恐怖信息罪；《刑法修正案（四）》增设了雇用童工从事危重劳动罪，非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪，执行判决、裁定失职罪和执行判决、裁定滥用职权罪。2.改变已有犯罪的构成要件。具体又包括以下类型：一是扩大行为对象或者犯罪对象的范围。如《刑法修正案（二）》将非法占用耕地罪修改为非法占用农用地罪；《刑法修正案（三）》将投毒罪修改为投放危险物质罪；《刑法修正案（四）》将走私固体废物罪修改为走私废物罪。二是增加犯罪行为方式。如《刑法修正案（三）》将非法买卖、运输核材料罪修改为非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪；《刑法修正案（四）》将非法收购盗伐、滥伐的林木罪修改为非法收购、运输盗伐、滥伐的林木罪。三是降低犯罪的起刑标准。如《刑法修正案（四）》将刑法典第一百四十五条规定的生产、销售不符合标准的医用器材罪的起刑标准“对人体健康造成严重危害的”修改为“足以严重危害人体健康的”。四是扩大犯罪主体的范围。如《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》将逃汇罪的犯罪主体由“国有公司、企业或者其他国有单位”修改扩充为“公司、企业或者其他单位”。显然，从立法的科学性与合理性角度看，后一种方式更适宜成为适度犯罪化的主要实现途径。
最后，我们应当准确地了解国外“非犯罪化”运动的真正情况，不能盲目地进行概念照搬。因为中国和其他许多国家在“犯罪”这一概念的内涵和外延的理解上存在重大差异。在我国，犯罪是指具有严重的社会危害性、根据刑法的规定应当受刑罚处罚的行为。我国对犯罪行为和一般违法行为予以严格区分，分别以不同的法律规范予以调整，对犯罪行为用刑法规范予以调整，而对一般违法行为用民商法规范、行政法规范等非刑事法律规范进行调整。从我国刑法的规定来看，除了杀人、放火、抢劫、强奸、爆炸等严重危害社会的行为，其本身的社会危害性程度往往即足以构成犯罪外，多数危害社会的行为，必须其社会危害性达到一定的严重程度才能构成犯罪，否则只作为一般违法行为处理。
我国刑法主要是通过以下几种规定方式来划定“犯罪圈”而将一般违法行为排除在外的：一是以情节是否严重、是否恶劣作为区分标准，如刑法典第二百六十条规定的虐待罪以“情节恶劣”作为成立犯罪的条件，对情节一般的虐待行为则按照《婚姻法》第四十三条、第四十四条的规定处理；二是以后果是否严重作为区分标准，如刑法典第一百三十六条规定的危险物品肇事罪以“发生重大事故，造成严重后果”为构成要件，对未造成严重后果的违反危险物品管理规定的行为则根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》第二十条的规定处理；三是以是否引起可能导致某种严重后果的严重危险为标准，如刑法典第三百三十二条规定的妨害国境卫生检疫罪就以“引起检疫传染病传播或者有传播严重危险”为构成要件，对未引起这种严重危险的行为则依据《〈国境卫生检疫法〉实施细则》第一百零九条的规定处理；四是以数额是否较大、是否巨大或者数量是否大、是否较大作为区分标准，如刑法典第二百六十六条规定的诈骗罪就以“数额较大”为构成要件，对未达这一标准的一般诈骗行为则依据《治安管理处罚条例》第二十三条的规定处理。
可见，我国严格区分犯罪与一般违法行为的界限，只将严重危害社会的行为规定为犯罪。而其他许多国家则往往在非常宽泛的意义上使用犯罪概念，即将许多在我国只视为一般违法的行为也规定为犯罪，如法国刑法将犯罪区分为重罪、轻罪和违警罪，其所指的违警罪大多类似于我国的一般违法行为