【摘要】：
当前劳务派遣被劳动法学界及政府部门看作是不法企业规避劳动合同法，剥削员工的方式。本文拟从“解雇保护”的角度讨论目前劳动法领域中被人诟病已久的“劳务派遣”这一独特的用工形式。通过劳务派遣的成因，发展，现状的分析，以及实际案例，阐明当前中国劳务派遣的本质以及与独立用工中产生的解雇保护的不对等及不平衡的现象及成因。并提出解决问题的思路及方法。
【关键词】：解雇保护，劳务派遣，
【正文】：
一、前言
本文研究的对象是“劳务派遣”用工模式下的解雇保护制度设计的局限性及其解决方法。1994年颁布并实施的《中华人民共和国劳动法》标志着我国劳动法制进入了崭新的一页。直至2008年颁布并实施了《中华人民共和国劳动合同法》使的我国在劳动者权益的保护与社会生产力发展的促进上取得了逐步的平衡。但是在我国劳动法制完善与发展的过程中，一种特殊的用工模式----“劳务派遣”几乎同步在发展与壮大。
这种用工模式从一个微小的，不为人所知的领域渐渐发展成规模化的用工方式。仅就2011年上海市的劳务派遣数据显示，已经有“千家劳务派遣公司向近4万家企业输出劳务派遣人员100余万人” 。如此规模巨大的劳务派遣用工模式所涉及到的被派遣雇员其解雇保护必须被提上议事日程。
现行的解雇保护制度是针对标准用工模式（独立用工）所设计的。而劳务派遣用工模式与标准用工模式最大的区别在于标准用工模式下雇员的相对方---单一的雇主被拆分成用人单位（劳务派遣单位）和用工单位（实际用人单位）。在劳动法框架下单一雇主应当承担的法律义务如何被有效并合理地分配给用人单位和用工单位是当前劳动法制度所未能完全解决的问题。
按照通常理解，标准用工模式下的雇员与劳务派遣模式下的雇员同为社会劳动者，其获得的解雇保护应该是相同的。但是实践中往往会出现不相同，即与标准用工模式下的雇员所获得的解雇保护相比较有时被派遣劳动者会获得更多的解雇保护而另外特定情况下却会获得较少的解雇保护。本文试图通过对我国劳务派遣用工模式的实质进行分析并寻找出解决方法。
二、我国劳动法对雇员的“解雇保护”
（一）解雇保护的内涵界定
解雇是指雇主使用特定方式消灭与雇员间劳动权利义务关系的行为。在我国，劳动权利义务关系的消灭有劳动关系解除与劳动关系终止两种方式，本文所述的解雇同时包含这两种方式，且特指是雇主单方的行为导致劳动权利义务关系的消灭。
解雇保护是指法律通过对程序与实体的约束以限制雇主任意解雇雇员的权利的制度。解雇保护相对解雇自由而言，完全意义上的解雇自由是指不受任何约束的可由雇主任意作出解雇雇员的决定。劳动关系首先是一种民事关系，因此基于劳动关系而订立的劳动合同本质上也就是一份私法意义上的契约。按照契约自由的原则，民事关系的主体双方可就契约解除的方式作事先约定。因此单从民事关系的角度来分析，劳动合同应当遵守解雇自由的原则。但是劳动关系又非一般意义上的民事关系。由于订立劳动合同的主体双方具有管理与被管理的关系，从而导致了劳动合同签约的双方已经不再是平等主体间的民事关系。因此公权力有必要涉入到劳动关系的解雇之中，从而产生了解雇保护制度。
（二）我国解雇保护的内容与程序
世界上任何国家或多或少都有限制雇主任意解雇雇员的制度存在。也就是说任何国家均有解雇保护制度，不同的是解雇保护的程度有强弱之分。在我国，解雇保护制度属于强保护制度。其内容与程序主要体现在以下几个方面：
1.非法定理由不得解雇及排除情形
《劳动合同法》对解雇作了限制性规定，即只有出现以下几种法定情形时雇主才能行使解雇权
（1）过失性解除。按照《劳动劳动合同法》第39条的规定，是指雇员的行为主观上有过失从而导致雇主依法可以解除劳动合同的情形。需要指出的是《劳动合同法》第39条第1款“试用其内不符合录用条件”的规定，其本身并非雇员主观上的过失而导致。但是在《劳动法》中，已经将此情形归入到过失性解除之内，因此《劳动合同法》也沿用了此种归类法。
（2）非过失性解除。按照《劳动合同法》第40条的规定，是指雇员主观上没有过错，但是其能力上或客观条件或客观原因导致劳动合同无法继续履行的情况，从而导致雇主依法可以解除劳动合同的情形。
同时《劳动合同法》第42条对非过失性解除又作了排除性规定：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的； （二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。即属于以上6种情形的雇员即使出现了《劳动合同法》第40条规定的情形，雇主也不得解除其劳动合同。对于第42条第6款，目前能看到的是指《工会法》中规定的工会主席及委员在任职内受到的解雇保护。
（3）经济性裁员。按照《劳动合同法》第41条的规定，因企业经营的内部或外部环境发生变化，需要裁减20人以上或不足20人但占企业总人数10%以上的情况，从而导致雇主依法可以解除劳动合同的情形。发生此类情形时往往劳动合同还是在存续期间，是由于雇主不愿意继续履行劳动合同从而导致劳动关系的消灭，因此也归类为劳动合同解除。
对于经济性裁员，同样除了具有《劳动合同法》第42条的排除性规定以外，还增加了其他排除性规定：裁减人员时，应当优先留用下列人员：第一，与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的； 第二，与本单位订立无固定期限劳动合同的；第三，家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。此外，按照《劳动合同法》第21条的规定，对于处于试用期内的员工也属于经济性裁员的排除性情形。
（4）合同终止。按照《劳动合同法》第44条规定，因劳动合同到期或劳动合同一方主体资格的丧失导致劳动合同终止的情形。对于劳动合同到期终止，《劳动合同法》同样规定了排除情形即患病或非因工负伤在规定医疗期内的，劳动合同应当顺延至该情形消失；对于“在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的”应当按照《工伤保险条例》中的解雇保护规定执行。
值得一提的是，2008年1月实施的《劳动合同法》第44条第6款规定了“法律法规规定的其他情形”也属于劳动合同可终止的情形。此款规定显然应当包含《劳动法》第23条“...当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止”的规定，该规定俗称“约定终止”。但是在《劳动合同法实施条例》第13条规定了“用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件”，此条规定显然废除了《劳动法》第23条允许的“约定终止”。由于《劳动合同法实施条例》的法律位阶低于《劳动法》，因此《劳动合同法实施条例》第13条的规定有违《立法法》。但是目前全国各地司法实践中已经不允许劳动合同中出现“约定终止”的条款。因此《劳动合同法》实施后，我国的解雇保护强度又上了一层。
综上，唯有出现了以上4类法定事由雇主才能行使解雇权且在行使解雇权的同时还受到排除性规定的限制。除了以上4类法定事由以外，雇主任何单方解雇雇员的行为均被视为违法。 劳动合同解除问题研究--浅论劳务派遣的“解雇保护”(一)相关范文
