一、银行卡风险产生的原因
二、防范银行卡风险的措施
三、相关法律责任的思考
内 容 摘 要
信息社会及市场经济对方便快捷的信息交换方式和资金结算渠道的需求使得银行卡成为众多金融产品的一种必然选择，而银行卡的风险防范和良性发展需要多方共同努力。银行卡风险防范是维护商业银行、持卡人、商户的合法权益不受侵害的重要问题。本文分析了目前银行卡风险产生的原因，提出了商业银行、持卡人、商户对防范银行卡风险的措施以及涉及银行卡相关法律责任的一些思考，为促进我国银行用卡环境的改善和风险的防范提供一定的启示。
银行卡风险防范与相关法律责任思考
信息社会及市场经济对方便快捷的信息交换方式和资金结算渠道的需求使得银行卡成为一种必然的选择。而银行卡的良性发展需要多方共同努力。目前我国立法及法律实践明显倾向于发卡人——商业银行的利益，并尽可能地减少商业银行的法律责任，没有真正落实《民法通则》的公平原则。相应的金融及法学研究亦偏重于如何保护商业银行的利益，对持卡人风险防范与法律责任认定的研究一直是薄弱环节。虽然，在网络、报刊和杂志等传播媒介鲜见该类专题文章,但持卡人利益受损的事件却屡屡发生,且处理结果大多不利于持卡人。这种现象导致社会和司法不公平及怨恨情结的存在，将有损法律尊严、社会稳定和商业银行形象以及良好的用卡环境的形成，致使最佳的社会效益无法达成。对此，笔者对发卡银行与持卡人相关法律责任和风险防范进行了尝试性研究，以期对未来我国银行卡的发展有所助益。
一、银行卡风险产生的原因
商业银行的风险主要有以下几方面：（1）商业银行发卡过程没有统一的标准，容易导致经营风险的产生；（2）商业银行技术升级缓慢，与国际先进技术差距较大，易于被犯罪分子制造假银行卡进行盗取客户资金；（3）商业银行没有完整系统的，可供查询实现资源共享的客户信息系统和制度；
持卡人风险产生的原因：对银行卡的性能不熟悉，使用保管不当形成风险。
商户对银行卡的制度建设、管理办法不完善，支持银行卡的用卡环境和技术手段不到位，致使银行卡风险的产生。
二、银行卡风险防范的措施
银行卡的风险的产生与商业银行、持卡人、商户三者密不可分，从而商业银行、持卡人和商户三个环节，要制定相应的措施，才能有效防范风险的发生。
（一）商业银行风险防范措施
保证持卡人的利益，创建安全、诚信、合理、高效的银行卡消费环境，是商业银行的目的和责任。目前，由于我国法制尚不健全，商业银行对卡风险防范机制建设不够规范，技术防范手段不完善，持卡人和银行从业人员风险防范意识不足，对银行卡犯罪打击力度不够等众多因素导致银行卡风险大量存在，为非法分子提供了可资利用的漏洞，从而导致银行卡案件的发生，给商业银行和持卡人造成了经济损失。对此，商业银行方面应采取以下措施：
1、以国际银行业通行做法为标准，充分研究并吸收、借鉴外国行业的先进做法与经验，尽快健全并规范银行卡风险防范机制。
2、制定并落实严格的责任追究制度。发卡前应加强对持卡申请人财务状况和信用程度的审查，对存在财务状况恶化和信用程度差的申请人要采取必要措施。同时发卡银行要严把进人和用人关，加强对从业人员职业道德、业务能力的培训和考核。
3、加快ATM机和POS机的技术升级，将磁条卡换成芯片卡，并应处理好我国现行芯片卡标准与国际标准不相符的问题。因磁条卡技术自身存在的缺陷使得制作伪卡工艺相对简单，而芯片卡的安全可靠且运用是目前面临的国际趋势。增设英文字母或特定字符备设密码，由持卡人自由选择设定6—12位密码，改进ATM机和POS机外围及按键遮护设计，并设计合理的外围安全线或防护栏，从而增加非法分子破译密码或从旁偷窥密码及记忆密码的难度，减少其“碰运气”的可能。还可考虑配备必要的碎纸机或让ATM机附带碎纸功能，便于持卡人当场销毁需不保留的书面凭证。
4、尽可能运用银行计算机系统进行更新改造并对程序进行适时升级，以顺应技术发展并确保银行卡支付系统与银行在线业务的安全。避免持卡人资料及私人密码被非法分子获取破译。
5、开发运用智能身份证鉴别仪、指纹识别仪、高清晰度摄像仪等有效的现代化工具和手段，结合从业经验对持卡人或取款人或转帐人的身份应进行快速而有效的审查,增加非法分子盗用或冒领、冒用银行卡的难度及缉捕惩处的风险。
6、对不符持卡人消费习惯或大额取款或转帐应进行适时审核，并向持卡人挂电话或手机核黄素实后方允许刷卡消费或支取或转帐，对一般性取款或转帐应向持卡人提供适时手机短信通报选择服务，并做到帐户挂失即时生效，且公布全国统一的简单易记易通并全天候开通的账户挂失号码。
7、对大额交易进行授权规定，只要超过限制，用银行卡消费者必须回答出在申请银行卡时所填写的相关资料才能成功刷卡消费。提供持卡人限额取款或转帐选择，由持卡人自行选择日、月或次最高取款或转帐限额，但不得超过银行规定的高低限。合理划分不同银行卡的功能等。
8、严格审查商户信用，对商户收银人员必须进行严格专业化、规范化的培训和考核，提高其鉴别能力。同时，所有银行卡商户POS机操作人员必须采取持证上岗制度。
9、对新开户持卡人提供银行卡风险提示书，且该提示书应穷尽持卡人所有可能遇到的风险及规避风险的可行办法，并由持卡人签收。对已开户持卡人也应尽到银行卡风险善意提示义务，在银行各网点提供银行卡风险提示书，并在醒目位置公示告知。另外还应通过主流媒体提示银行卡持卡人风险的可行办法。
10、针对现行全国各地刷卡收费标准不同的现象，有关部门要尽快制定合理收费的上下限标准，减轻商户和持卡人的负担，避免因收费标准不同而引起的纠纷。
11、应尽快建立起一套适应市场经济发展的社会信用等级制度，在存款“实名制”的基础上，建立“个人信用数据库”和信用评级制度。同时，尽快建立不良持卡人黑户名单与资料库，且在各商业银行及商户之间实现信息共享，充分利用法律手段最大程度地限制非法分子的活动空间。
随着电子信息技术在金融领域的充分利用，银行网络程序设计、计算机编程、编码本身可能存在某种安全隐患和漏洞，使电脑黑客可以进入银行网络系统窃取或修改账户内容，包括用户的信用卡号码、用户名以及密码等。因此，应该规定，只要商业银行操作系统的软件秘级程度达到行业相关标准且操作得当，非法分子攻击商业银行操作系统而获取银行卡资料和密码，给商业银行和持卡人造成的财产损失应按公平责任原则由商业银行和持卡人共同分担。但是，商业银行向非法分子追偿的所得，也应相应补偿给持卡人。
（二）、持卡人的责任和风险防范
对持卡人而言，应尽到正确使用和妥善保管好银行卡的义务。1.要增强自身对银行卡风险的防范意识，了解银行卡风险防范相关知识。2.要认真保管好自已的银行卡和密码，牢记卡号、密码、身份证号码、发卡行挂失电话等。3.要按规定正确使用银行卡。4.一旦发现银行卡遗失或被伪造，应立即通过电话或者亲自到发卡银行进行书面挂失，并补办或更换新卡。遇银行卡被盗抢或被伪造，应及时向公安机关报案等。对持卡人未尽义务的行为，商业银行应视具体情况让持卡人承担合理比例的损失。
在持卡人银行卡未遗失及密码未泄的情况下，因非法分子利用伪卡成功转账或提取现款的，其交易必然与密码相符，商业银行对于其电子系统不能辨别真伪银行卡的技术问题应承担责任。商业银行不能以章程中“凡密码相符的交易均视为合法交易”或其他类似规定来推卸责任。法院也不能以“不利于银行业务开展和影响社会安定稳定局面”为由免除或减轻银行的责任。在举证责任分配上，因持卡人负举证责任必然造成持卡人举证不能并承担不利后果，所以应由商业银行对持卡人是否泄露密码负举证责任。
（三）、商户的风险防范措施
就商户而言，防范银行卡风险也非常重要。对此，在法律责任认定上，要明确商户应承担的责任，并督促其早日建立起一套迅速、有效的审核身份管理办法和防范银行卡风险制度，有条件的商户可配备身份证鉴别仪和高清晰度摄像仪等设备。商户在选择POS机操作人员时，应严格按照国家银联部门制定的有关规定，必须经过严格的职业培训和考核，采取持证上岗制度。同时，商户POS机操作人员应具备良好的职业操守和鉴别身份证及签名真伪的能力，发现可疑之处要及时提出质疑，并对相关欺诈行为进行举报。不能因利益驱动而疏于审核消费者的身份证和签名，更不得利用特殊读卡器盗取持卡人银行卡资料并加以非法利用等。另外，商业银行和商户在实际操作过程中，经常遇到以下情况：一是持卡人书写习惯及签名笔迹均可能改变；二是个人身份证颁发有效期一般较长，身份证照片与自然人相比较有一定差别。所以，商户必须在力所能及的范围内按照与发卡银行约定的条款及授权对持卡人身份及签名等进行认真审核，对反常消费现象应加强审核。法律不得对商户强加过重的义务而导致商户承担不合理的责任，商户存在重大过失的除外。
三、相关法律责任的思考
（一）、从法律方面分析，公平与正义本应是我国制定法律的内在要求，“以人为本”，保护个人财产权益亦是法律的目的和功能。持卡人一旦获得发卡银行指定的银行卡，就意味着持卡人与发卡银行之间已形成储蓄合同或借款合同关系。另外，发卡银行同时还与其他商业银行和特约商户（以下简称“商户”）之间也存在委托合同关系。因此，应通过立法明确规定，持卡人在指定银行或商户进行消费时，不论发卡银行过错还是其他商业银行或商户责任，一旦给出善意持卡人造成风险损失的，持卡人均可向发卡银行索赔。若是因其他商业银行、商户过错或非法分子原因造成，发卡银行可向其他商业银行或商户及非法分子追偿。若因非法分子原因给持卡人造成经济损失的，善意持卡人在对发卡银行执行合同权利与待刑事案件侦破后向非法分子请求追偿上，应享有自主选择的权利。笔者认为，此办法可以解决现阶段国内无明确立法及各地法院做法不一的现象，切实维护持卡人的合法财产权益，同时也可便于诉讼及最大程度节约诉讼成本。
目前，我国各商业银行无一例外地规定由持卡人自行承担未经授权的支出的责任。对于挂失止付前的损失，由持卡人自行承担（上海移动全球通VIP例外，“可享受华安公司提供的从挂失前24小时起所有国内透支的风险担保”）。但对挂失后的风险，各商业银行规定不一。国外商业银行的情况则有所不同，如：“美国国会通过的《消费者信用保护法》规定，信用卡的发卡人对信用卡是否经授权使用负有举证责任。发卡人应该采取措施识别信用卡的使用人是经过授权的。如果信用卡的使用未经授权，发卡人仍然有义务证明未经授权使用信用卡的行为必须符合法律规定的其他条件。《诚信贷款法》规定消费者或持卡人对未经授权的消费最多承担50美元的责任。”另外，在发达国家银行卡挂失即时生效，持卡人风险相应较小。当然，发达国家并非在任何情况下都要承担挂失后的风险责任。如：通运公司、花旗银行、渣打银行等国际信用卡发卡机构都在挂失后承责声明中加入了免责条款。该免责条款主要内容为：1、持卡人于办理信用卡挂失停用手续后，拒绝协助银行调查或有其他违反诚信原则行为的。2、持卡人故意将使用密码或其他辨认持卡人同一性的方法告知第三人的。3、持卡人与第三人或特约商户串通进行欺诈的。4、持卡人违反约定，未在信用卡上签名而导致第三人冒用的。5、遗失被窃的信用卡系配偶、家属和朋友所冒用的（对可证明持卡人已向发卡银行提示告知者，不在此限）。6、第三人冒用为持卡人所容许或故意将信用卡交其使用的。除免责条款所列情形外，被冒用的损失全部由银行承担。英国《银行惯例守则》规定：银行可以免除或减轻《银行惯例守则》中没有免除的持卡人的责任，而不能加重其责任。香港银行公会联合颁布的〈银行营运规则〉规定：只有持卡人有欺诈行为或严重疏忽行为引起的损失，持卡人才承担责任。笔者认为，发达国家和地区的立法及银行业的做法确实较为公平合理，可资借鉴。
（二）、从经济学角度分析，应把损失分配给能以最低成本承担这种风险损失的一方，才能达到契约的最高经济效率目的。首先，就持卡人与发卡银行两者而言，发卡银行无疑更容易掌握持卡人的有关背景资料，并能以此来预测和防范持卡人的风险。其次，发卡银行还可以采取向保险公司投保等措施来转移风险，其风险成本明显低于持卡人。所以，商业银行不能以银行卡章程及有关规定为理由来免除银行责任，加重持卡人责任或排除持卡人主要权利等，不能片面规定由持卡人自行承担未经授权的支出的全部责任，也不能与规定由持卡人自行承担挂失止付前的全部损失，并应由银行承担挂职失后的全部责任，但符合合理的免款条款（如上所述）规定的除外。否则，不仅对持卡人不公平，而且也不利于我国银行业在入世保护期后与外国银行业的竞争。但考虑到银行系统建设或系统改造须经过一段时间，可根据国内银行业的开放时间表，相应给目前尚未做到挂失即时生效的商业银行以一定的过渡期。另外，应配套制定相关的法律条款，让恶意挂失、恶意透支者等行为欺诈人承担法律责任。
（三）其他方面应采取的措施。在发达国家，对于银行卡交易的高度依赖是建立在高度成熟和完善的信用体系和法制基础之上的。我国应尽快建立和完善信用体系并健全法制。全国人大应尽快修正刑法以加重对银行卡犯罪行为的处罚。公安部门应改进破案技术手段并加大破案力度，不能压案不立或拖延不查，对渎职者应追究责任；检察机关应加强对银行卡犯罪的批捕和起诉工作；法院对银行卡犯罪分子定罪量刑应从严从重以形成强大震慑力，在审理银行卡纠纷时不能重保护商业银行利益而轻保护持卡人利益，应做到公平与公正。另外，发卡银行要加强与国外商业银行业及相关国际组织的交流与合作，并积极与金融司法部门和业务主管部门联系与磋商，共同打击银行卡犯罪活动，维护良好的银行卡用卡秩序和环境，使我国银行卡交易早日与国际接轨。
参 考 文 献
美国《消费者信用保护法》(ConsumerCredit ProtectionAct)
美国《诚信贷款法》(Truth in Lending Act)
英国《银行惯例守则》
香港《银行营运规则》
