一、物权法、担保法、民法通则意见等法律均对抵押担保作了相应规定，为抵押贷款提供了较为完善的法律保障。
二、存在四个问题。
三、几点意见。
内 容 摘 要
物权法、担保法、民法通则意见等法律均对抵押担保作了相应规定，为抵押贷款提供了较为完善的法律保障。抵押贷款作为一种以抵押权的设立为要件而形成的借款合同，在现实中，主要存在以下四个问题：一是抵押权设立的有效性问题；二是抵押贷款过程中的欺诈；三是不可抗力或情事变更对抵押贷款造成的影响；四是抵押权实现的困难。针对以上问题，笔者认为，一是要确立抵押权的登记审查制度；二是要加强抵押贷款合同的审查、管理；三是对抵押权及时进行保全；四是完善执行抵押物的相关规定；五是对抵押无效的贷款或不可能实现的抵押权提供相关法律救济。
抵押贷款法律问题研究
物权法第一百七十九条规定，为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人就该财产优先受偿。抵押贷款是指借款人向银行等金融机构借款，以借款人或第三人的财产作为抵押物的一种借款方式。抵押贷款包括不动产抵押贷款和动产抵押贷款。可以抵押的不动产包括建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权以及法律允许抵押的集体土地使用权。以不动产作为抵押物的，必须办理抵押登记，否则抵押无效。可以抵押的动产包括生产设备、交通工具、有价证券、国债券、各种股票、房地产、以及货物的提单、栈单或其他各种证明物品所有权的单据以及其他法律、行政法规未禁止抵押的财产。以动产作为抵押贷款的抵押物的，抵押权不以登记为生效要件，但未经登记的，不得对抗善意第三人。不管是不动产抵押还是动产抵押，抵押权设立后，借款人并不转移对抵押物的占有，仍然可以使用抵押物或是取得抵押物的收益，但所有能够证明抵押物权属的证明文件以及抵押物的保险单证等，均由贷款人保管以限制抵押物的流通。贷款到期，若借款人不按约偿还贷款本息，贷款人有权以该抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物的价款优先受偿。抵押贷款是保障贷款债权的有效方式，然而，在实践中，抵押贷款仍存在不少问题。
一、抵押权设立的有效性问题
抵押权的设立无效表现在以下三个方面：（一）不动产的抵押权因为未登记而无效。物权法第一百八十七条规定，以不动产作抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。在实践中，由于银行工作人员对法律知识掌握程度各异，或是为了一时方便，往往出现下列情况：1、只签订抵押合同而未办理不动产的抵押登记；2、同抵押人签订抵押合同，不办理抵押登记，但扣留用作抵押的不动产的权属证书；3、只同抵押人签订抵押合同，而不办登记，但办理抵押合同登记，并赋予公证文书强制执行力。以上三种形式虽然抵押合同已签订成立，但抵押并未生效，对抵押人没有任何约束力，贷款到期后银行也无法主张抵押权。（二）以法律禁止设立抵押的财产作抵押导致抵押权无效。1、《担保法》明确规定，社会公益单位是不能作为保证人的，禁止以社会公益单位的具有公益性质的设施作为抵押物。但是在《<担保法>若干规定问题解释》中规定了社会公益单位“以其拥有的公益性质以外的设施为自身的债务设定抵押的，人民法院可以认定有效。”在实践中，往往分不清哪些属公益性财产而盲目设定抵押，使抵押行为无效。2、担保法解释第四十八条规定，以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。3、以没有处分权的财产作抵押导致抵押权的设立无效。根据法律规定，抵押人只能以其拥有合法所有权或用益物权的不动产设定抵押，否则抵押行为无效。共有财产的抵押必须经全体共有人书面同意，否则抵押人无权就共有财产设定抵押。以共有财产设定抵押无效的行为主要有三种形式：1、抵押人擅自以家庭各成员共同所有，各家庭成员对共同房产平等地、不分份额地享有所有权。任何一名家庭成员对该共有房产作处分必须经其它成员书面同意，否则处分无效；2、抵押人擅自以夫妻共有财产作抵押。根据我国《婚姻法》等相关法律规定，对夫妻共同财产，任何一方未经另一方同意私自抵押的，其抵押行为无效；3、抵押人擅自以与其它共有人共有的财产未经他人同意的，其抵押行为无效。（三）因抵押合同无效导致抵押权的设立无效。1、抵押权不能独立存在，它必须依附于主合同，随着主债权存在而存在，随着主债权的消灭而消灭。在以新的借款偿还旧的借款的情况下，往往错误地认为：抵押合同约定的抵押期间在转贷或借新还旧时仍未到期，甚至长于新贷款的到期日，抵押在转贷或借新还旧时仍然有效，其担保效力应及于新贷款，因而在办理新贷款时，没有与抵押人重新办理抵押合同及办理抵押登记，使新贷款变成没有抵押的信用放款。2、抵押合同的订立有瑕疵。在抵押合同对被担保的债权总类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定时，抵押不成立。
二、抵押贷款过程中的欺诈问题
借款人为了多获取贷款，往往将同一财产多次向多家银行抵押，其主要表现形式有：1、担保法生效前将财产抵押给甲银行，担保法生效后又将同一财产抵押给乙银行。由于在担保法生效前，抵押合同的生效不以登记为要件，借款人将不动产抵押给甲银行时，不动产的主管部门没有登记记录。借款人利用这一漏洞，在担保法生效后，又将同一财产抵押给乙银行，并进行登记。甲银行的贷款抵押权因乙银行的抵押权的设定而落空。2、抵押人将其不动产的产权证书押于甲银行取得贷款，又在骗得不动产主管部门补发的产权证书后，将该不动产抵押给乙银行，并办理抵押登记。3、利用登记部门工作衔接失误，将房地产重复抵押骗取贷款。在我国多数城市，房产和土地多由二个部门管理，即分别由房产局和土地局主管，而且由于体制上的原因，两个部门之间很难沟通。抵押人正好抓住这点，先是和甲银行签订借款合同，将“土地使用权及地上建筑物”抵押给银行，并到土地管理局办理抵押登记，随后，抵押人又将该土地上的房产抵押给乙银行，并在房产局办理登记。而根据不动产的特点和法律规定，土地与其地上建筑物应同时抵押，这样同一房地产的重复抵押使得甲、乙银行在实现抵押权时势必发生冲突，给贷款造成风险。
三、不可抗力或情事变更对抵押贷款造成的影响
担保法第三十五条规定，抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。担保法解释第五十一条规定，抵押人所担保的债权超出其抵押物的价值的，超出的部分不具有优先受偿的能力。值得注意的是，超过抵押物价值的抵押，不是无效，而是债权超过的部分不具有优先受偿权。对于抵押权人来说，抵押物保值或增值，是其债权得到偿还的保障。然而，现实中，由于不可抗力或情事变更的原因，抵押物有可能贬值甚至灭失。在抵押物贬值或灭失的情形下，抵押权如何实现，关系着债权能否实现。在2008年5月12号四川汶川大地震中，无数按揭分期付款中的房屋倒塌。在这类房屋抵押贷款合同中，抵押物灭失，按揭的银行如何应对这一风险？这是一个抵押贷款遭受不可抗力影响的典型的例子，金融机构应如何应对？
四、抵押权实现的困难
（一）抵押物价值小于担保的债权。抵押贷款对银行而言最根本的目的是确保债权的安全，故抵押债权的价值应大于或等于债权。《担保法》也规定，抵押担保的债权价值不得超过抵押物的价值。而且银行还往往设定一个抵押比率，以进一步保障贷款安全。但在实践中，一方面抵押物的价值随市场行情而变动，相对不确定；另一方面借款人为了多贷款也常想尽一切办法抬高抵押物价值，最终抵押物可能无法满足担保债权的需要，其主要表现在：1、中介机构的不规范竞争使得其常应抵押人的要求高估抵押物的价值，抵押人藉此高估的评估报告抵押贷款；2、银行业务人员经验不足，根据抵押人提供抵押物资料主观确定抵押物的价值，致使抵押品价值水分大，抵押物实际价值小于贷款金额。3、用土地使用权抵押时，忽视取得土地使用权的方式。凡是通过划拨方式取得土地使用权的，均未交纳土地出让金，如果贷款到期需将抵押物变现时，必须交40%－60%的出让金，结果实现抵押权时，所剩价值款很少，很难实现全部债权。4、再次抵押出现问题。担保法第三十五条规定，财产抵押后，该财产价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超过其余额部分。然而在实践中，由于抵押担保中价值评估存在漏洞，导致抵押物再次抵押后，担保的债权超过其余额部分，导致该超出的债权不具有优先受偿权。
（二）抵押物一物多分，导致债权不能完全实现。在以动产作为抵押贷款的抵押物时，由于动产抵押不以登记为强制要件，往往容易出现借款人以同一动产向两个以上的贷款人抵押，在实现抵押权时，各抵押人只能按照债权比例受偿，被担保的债权得不到完全的实现。
（三）抵押权与留置权的冲突。在以动产作为抵押贷款的抵押物时，若该抵押物被留置，根据担保法解释第七十九条第二项，同一财产抵押权与留置权并存时，留置权优先于抵押权。在抵押期间，若抵押物因其他债权而被设定留置权，则对抵押权带来一定的风险。
（四）执行与抵押之间的冲突。根据《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第六条的规定：“对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。在抵押人以其必需的居住房屋进行抵押贷款时，在执行过程中，因为不能对该抵押物进行拍卖、变卖或者抵债，导致抵押权无法实现。
针对以上问题，笔者认为，为减少抵押贷款的风险，保证抵押贷款债权的完全实现，应该采取以下措施：
一、确立抵押权的登记审查制度
我国担保法以及物权法均已确定了不动产抵押的登记生效制度，然而对于动产抵押，却不以登记为强制要件。在抵押贷款中，借款人往往会用汽车作为抵押物，未经登记的动产抵押权，往往风险重重，出现一物多抵押甚至抵押欺诈的现象。确立抵押权的登记审查制度，通过审查抵押物的抵押情况以及评估抵押物的价值，对抵押进行登记公示，并发给抵押权人他物权证以保障其抵押权。
二、加强对抵押贷款合同的审查、管理
（一）抵押权的设立无效，有一部分原因是金融机构贷款审批工作人员对抵押贷款合同的审批不严或办理抵押手续不完善。贷款审批人应该加强对抵押物价值的科学评估，并亲自与抵押人到登记机构办理抵押物登记手续，领取他物权证，加强与登记机构的联系和沟通，避免抵押欺诈的情形出现。（二）贷款人应当在借款合同诉讼时效期间及时行使抵押权。债务履行期限届满后，对债务人进行催收并保留催收证据以中断诉讼时效，及时提起诉讼实现抵押权，避免抵押权的行使超过诉讼时效而得不到法院的支持。
三、及时保全抵押权
在不可抗力或情事变更的情形，抵押物贬值甚至灭失，及时地保全抵押权，是保障抵押权实现的有效方法。根据物权法第一百七十四条规定，“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期限未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金、或者补偿金等。”（一）抵押物因第三人的原因毁损或者灭失的，抵押人对于第三人可以请求损害赔偿，此时，抵押权人可以就此损害赔偿金优先受偿。（二）国家基于公共利益的需要对抵押物进行征收，此时抵押权人可以就此项征收补偿金优先受偿。（三）抵押物投有保险的，抵押物毁损或灭失时，抵押权人可以就获得的保险赔偿金优先受偿。（四）因拆迁等原因而导致抵押物灭失的，依据相关法律规定抵押物所有人可以获得的补偿金，抵押权人可以就此优先受偿。（五）抵押人因过错行为导致抵押物价值减损的，抵押权人有权请求抵押人停止该过错行为或是恢复抵押物的原来价值，若抵押物的价值无法恢复原状的，可以要求抵押人补充担保以保全其抵押权。抵押人不恢复抵押物的价值，也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。
四、完善有关执行抵押物的法律规定
根据担保法第五十三条的规定，“债务履行期间届满，抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院的提起诉讼。在现实中，抵押贷款到期后，借款人仍不偿还贷款本息且不履行其抵押物之担保时，贷款人只能通过向人民法院起诉，实现其抵押权以保证债权的实现。待人民法院做出判决后，再申请法院强制执行该抵押物以实现债权。通过诉讼程序实现抵押权往往造成时间的拖延，对银行的资金安全带来一定风险。应该完善有关执行抵押物的法律规定，规定实现抵押权不需通过诉讼程序就可以进入强制执行程序，抵押人直接可以请求人民法院拍卖、变卖抵押物以实现债权。
五、对抵押无效的贷款或不可能实现的抵押权提供相关法律救济。
（一）在因抵押人欺诈或抵押物违法导致抵押无效的情形，制定相关法规规定重新对抵押人的财产强制抵押以保障银行的债权。
（二）加强对抵押贷款的保险。《住房置业担保管理试行办法》第二十五条规定：“抵押权人要求抵押人办理抵押房屋保险的，抵押人应当在抵押合同订立前办理保险手续，并在保证合同订立后将保险单正本移交抵押权人保管。抵押期间，抵押权人为保险赔偿的第一受益人。” 《个人住房贷款管理办法》第二十五条更是明确规定：“以房产作为抵押的，借款人需在合同签订前办理房屋保险或委托贷款人代办有关保险手续。抵押期间，保险单由贷款人保管。”通过办理抵押贷款保险，在不可抗力导致抵押物灭失或贬值时，银行可以通过对保险金的优先受偿而保证其抵押权的实现。
