中国入世与行政诉讼制度变革(二)

合法行为；二类是凡有下列情形之一的，是违法的具体行政行为：主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序、超越职权、滥用职权、不履行法定职责或拖延履行法定职责、行政处罚显失公正以及“被诉具体行政行为依法不成立或者无效的”。这一原则，在理论逻辑与实践操作上至少存在如下缺憾：　　1.审查对象残缺。主要表现在：　　一是只有对具体行政行为的审查而没有对行政规范性文件的较为完整的审查。目前行政诉讼的审查对象只限于具体行政行为，由于具体行政行为的作出总是需要有一定的法律规范依据，对具体行政行为进行审查必然要涉及到对其依据进行审查，否则无以对具体行政行为的合法性进行审查。尽管理论上和实践操作上主张法院可以对规章以及规章以下的行政规范性文件即“抽象行政行为”进行审查，但这种审查是受到极大限制的间接审查。首先，是当事人不能起诉规章或行政规范性文件；其次，是法院也不能裁决规章或行政规范性文件违法或者无效，只是不适用规章或行政规范性文件，即司法对此采取了回避的态度。这种做法存在着理论逻辑和实践操作上的矛盾。法院只有先对法律规范的合法性问题有权进行审查后，才可介入到对具体行政行为的合法性审查，没有前者后者就失去了存在的基础；实践中情形也的确如此。“在很多情况下，具体行政行为是根据抽象行政行为作出的，不对抽象行政行为的合法性进行审查，则无法对被诉具体行政行为的合法性进行审查。”（注：甘文：《对抽象行政行为的司法审查》，北京中美行政诉讼法研讨会（2002年1月22日～23日）范文。）也正如美国公益诉讼团体主任大卫。弗拉德克所说：如果法不良，同时又不让公民起诉这一不良之法，那么就要逼着公民先去违法，如此才能去起诉政府依据该法而实施的行为，这种做法就如同“逼良为娼”，因此应在“规章”实施之前公民就可直接起诉规章而法院也应予以审查。（注：摘自美国公益诉讼团体的主任弗拉德克先生（Mr.David Vladeck，Director of the Public Citizen Litiga tion Group）在中美行政诉讼法研讨会（2002年1月22日—23日）上的发言。）　　二是绝对不允许对法律、行政法规、地方性法规以及权力机关所制定的其他规范性文件进行审查。在这里，《行政诉讼法》的规定是自相矛盾的：一方面，须以法律、行政法规、地方性法规为审理案件的依据，另一方面却又不允许法院对之作出判断，如行政法规、地方性法规与法律是否相违背的问题，这种自相矛盾的要求会使行政诉讼难以正常进行，并会使本应合法的司法判决作为严重的违法案件来对待。如1998年12月15日，酒泉地区中院下达行政判决书，认为上诉人（酒泉地区技监局）实施行政处罚所依据的《甘肃省产品质量监督管理条例》有关产品质量监督管理部门对维修者实施行政处罚的规定，有悖于《行政处罚法》，遂判决：撤销酒泉地区技监局行政处罚决定。却不料甘肃省人大认为酒泉地区中院的判决书“严重侵犯了宪法中地方组织法赋予地方人大及常委会的立法权，超越审判权限，直接损害了地方性法规的严肃性”。最后在甘肃省人大督促下甘肃省高院于1999年9月1日撤销了酒泉地区中院的错误判决。甘肃省人大及高院的做法也被媒体作了正面报道。（注：《甘肃发生罕见违法司法事件：　　地方法院判省人大法规无效》，《江南时报》2000年10月28日。）在这一案件中，酒泉地区中院在审理行政案件中，自然在依据上应遵循法律的效力优先于地方性法规的原则，当地方性法规与法律的规定相冲突而具体行政行为又是依据违法的地方性法规作出时，就必须否定行政处罚的效力并说明其判决理由。如果说这一做法有错，这种错误更应是现行立法体制与司法体制的错、是立法上的错、是人们观念的错。　　三是不符合“议定书”及GATT、GATS、TRIPS的要求。现行的行政诉讼的审查对象，不仅在内部给行政诉讼制度的正常发展造成障碍，而且也不符合入世后WTO规则的要求。根据“议定书”及相关WTO规则的规定，对所有实施与影响货物贸易、服务贸易、（与贸易有关的）知识产权或外汇管制的相关法律、行政法规、地方性法规、规章及其他措施（包括普遍适用的司法决定和行政决定）的全部行政行为皆应属于司法审查的对象。而我国目前的行政诉讼制度在原则上尚不符合这一要求和我国政府的承诺。
　　2.审查依据缺失（宪法）。我国《行政诉讼法》只规定了法律、法规的依据，却将宪法排斥于作为审理行政案件的依据之外。这种规定不仅仅是排除了宪法在具体个案中的司法适用性即宪法不能作为审查具体行政行为的判断依据，而且也排除了法律、法规的宪法性来源和其合宪法问题。特别是当法律、行政法规、地方性法规和规章相互之间冲突时，就失去了依据宪法解决冲突的途径。缺少了宪法的依据，又如何保障宪法之下的法制统一呢？　　3.审查范围过窄。合法性审查原则，将审查范围限定于合法性的范围，而这一合法性范围在我国并不包括合宪性问题，并与合理性范围相区分。有学者认为，这种审查原则上是对具体行政行为的合法性问题进行审查，也包括例外情况下的合理性审查（当行政处罚显失公正的，法院可以判决变更）。（注：应松年：《行政诉讼法学》（高等政法院校规划教材），中国政法大学出版社2002年版，第45页。）而笔者以及其他许多学者及实务专家则认为，行政处罚显失公正的，已属于《行政诉讼法》所明确列举的一种行政违法形式，完全可以将它作为合法性范畴问题对待，或者认为“行政诉讼法第54条对行政处罚显失公正作特别的规定，目的在于赋予法院特殊条件下的司法变更权，而并非赋予法院对行政行为合理性的审查权。”（注：参见杨解君：《行政诉讼法学》（高等学校法学专业教材），法律出版社2000年版，第54页；甘文：《WTO与司法审查》，《法学研究》2001年第4期，第141页。）关于合法性审查原则的合法性范围，笔者以为在我国未免过窄。我国是成文法主义国家，法院在审理案件时严格依照法律条文来判断行政行为是否合法，从而将法律条文背后的法律目的、法律原则、法律价值与精神都排除在“法”之外，因而我国的合法性审查只是是否符合法律条文规定的审查，是一种机械的“合法性”审查。为了改变这种不良的法律观念，我们完全可以将行政行为是否符合法律的目的、原则、精神等以“合理性”问题来概括并纳入到司法审查范围。　　（二）合法性审查原则的补充与创新　　合法性审查只是现行行政诉讼的审查原则，为了实现从行政诉讼向完整司法审查的跨越，可以在现有原则的基础上对该原则予以充实、补充，扩大审查的依据与范围，从而既弥补合法性审查原则的欠缺，又因应WTO的要求。　　1.合法性原则的补充。在行政诉讼合法性原则的补充上，主要表现在：一是扩大可起诉的范围，使之与审查对象保持一致，即当事人不仅可直接起诉具体行政行为也可对非具体行政行为直接提起诉讼。二是审查对象也不能只限于具体行政行为，还应包括普遍性的行政措施。　　三是在依据上可将宪法作为直接审理个案的依据。四是可以考虑一些WTO规则的司法适用性，即将之作为审理案件的依据。一国国内法院在对待WTO规则的适用上，有两种模式：一是间接适用，即通过将WTO规则转化或吸收为国内法后再适用；二是直接适用，即将WTO直接适用于国内并作为审查案件的依据。如果按我国向来对待国家条约的态度，则W

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