论施工方在总承包管理中的法律风险控制开题报告

建设工程管理的内容涉及很多方面，有工程质量管理、安全生产管理，有工期管理、成本控制 ，随着计算机的普及又有信息化管理，随着建设工程纠纷增多，涉案标的额越来越大，以合同管理为基础的法律风险控制的课题逐渐受到重视。那些学土木工程出身的技术派专研于建设项目本身，质量、工期、成本是他们关注的重点。研究法律风险尤其是风险的控制、预防方面的主力军是律师群体。当今国内有二十多万注册律师，当然不可能所有律师都研究这个领域，更不可能研究这个领域皆有所成，仅有一小部分律师能称得上这个领域的大咖，且称之为少数派。第三个群体是基于审判实践的需要，确定裁判规则，引导社会价值取向的法官群体，称之为学院派。学院派一面通过司法解释的形式明确建设工程纠纷裁判规则 ，一面也通过著书立说的方式把观点和裁判思路公之于众，基于学院派的权威性，律师群体和少数派的研究内容很多是建立在司法解释、观点和裁判思路之上。如朱树英律师所著《未雨绸缪控风险》，也是我非常喜欢的一本书，该书的封面以“施工合同证据‘两分法’及管理‘三要决’”醒目标题表明其研究的角度。朱树英律师认为证据是决定案件胜败的关键，加强证据管理，实现履约证据管理成果与诉讼案件有效对接。该本书上篇通过20个案例详细阐述我国《民事诉讼法》第63条规定的八种民事诉讼证据在个案中运用，分析证据能够被审判机构采纳的裁判规则，指导施工企业在证据管理过程中如何有效搜集、固定证据。又如袁华之律师所著《建设工程索赔与反索赔》，该书所涉每一索赔项目下皆有对应案例，通过法院案例和仲裁案例的裁决结果，分析、研究、提炼观点。技术派似乎不太关心工程项目的法律风险，即便有涉及，也是泛泛而谈，律师群体、少数派和学院派更侧重于审判实践研究，著书立说的本质是法律工具书，出现这种现象源于各派专业背景不同，技术派一般不具备法学专业背景，律师群体和学院派虽有法学专业背景却不具备土木工程专业背景，少数派之所以能够从律师群体脱颖而出，或得益于早期在建设行业的从业经历，或是法学专业之前的工学背景，即便是少数派也做不到对建设项目工程专业系统研究，而工程管理的法律风险控制是需要法律专业知识和工程专业知识的融合，需要理论知识和实务经验的结合。律师群体也好，学院派也好，以及少数派的研究大多从个案的胜败角度分析证据，对于法律专业人士而言，理解证据并不难，对证据的要求也很清楚。能被采纳的证据必须具备真实性、合法性和关联性，具备“三性”的证据才是有效的证据，但对于施工企业的人员而言，这是跨专业、跨行业的领域，单从个案角度分析，能够提高施工企业加强法律风险的意识，但做不到提高施工企业法律风险控制的能力。法制发展到今天，从企业总部到项目部，从管理层到技术人员，也知道一旦发生纠纷，想通过诉讼或仲裁维权，需要证据进行支撑，但什么样的证据是有效证据，什么样的证据能够被采纳并作为裁判的基础，大多数施工企业的人员并不具备识别、判断的能力，当然达不到律师想要什么证据就能提供什么证据的水平。因此，施工企业法律风险控制的关键在于提高企业人员的法律风险控制的能力，从证据角度而言，提高形成、搜集、固定有效证据的能力。

二、总承包管理的风险控制从不同主体的角度主要涉及建设方、施工方、分包方，对于这三个主体，更多的研究方向会集中在施工方的角度，施工方上承建设方，下连分包方、供应商，还要保障农民工工资，对建设项目的质量、安全生产、工期负有主体责任，涉及法律关系众多，与各主体权利义务关系复杂，可研究的点很多，不同的点都可以成为研究的主题。从建设项目的建设模式来看，施工方的总承包有两个大方向，一个方向是传统的施工总承包，另一个方向是近几年炒的比较热的工程总承包。最高人民法院于2004年颁布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、于2018年颁布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》从审判实务方面对施工方履行施工合同时，就合同效力、与中标合同关系、实际施工人的保护、建设工程价款优先受偿等内容产生纠纷的处理意见。由住房和城乡建设部联合国家工商行政管理总局发布《建设工程施工合同示范文本》从最初1999版至2013版再至2017版，均是就发承双方在施工合同权利义务的约定，无论是法律规定层面，还是合同文本方面，还是审判实务界，对施工总承包的研究是比较全面和完善。工程总承包与施工总承包相比，两者在合同中承发包双方权利义务、风险划分、责任承担方面皆有不同，因此，适用于施工总承包的合同、规定不能完全适用于工程总承包，而采用工程总承包建设模式的工程项目在全国各地如火如荼开展起来，包括政府投资项目；因此，需要对工程总承包从法律层面对其予以规制、指引。住房和城乡建设部联合国家发展改革于2020年3月1日发布《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》，以及由住房和城乡建设部建筑市场监管司牵头《工程总承包合同示范文本》（征求意见稿）也于2020年5月28日发布。不久，我们就能看到《工程总承包合同示范文本》正式文本。施工总承包和工程总承包（施工方牵头）是工程项目两种建设模式，在建筑市场里将长期共存和发展，将两种建设模式的法律风险进行比较、分析和研究，有利于施工方对法律风险的识别和判断。

B^范文提纲

引言：建设项目中，法律风险是施工方总承包管理的重中之重

一、正确认识和区分施工总承包和工程总承包必要性

（一）论述施工总承包和工程总承包的定义

（二）施工方在施工总承包中对法律风险管控的现状

（三）施工方面临法律风险的类型及相应法律责任

二、简析施工方与各类主体之间法律风险

施工方与建设方之间法律风险

施工方与专业分包之间法律风险

 1、从司法实践中分析“背靠背”条款的适用

施工方与供应商之间法律风险

施工方与实际施工人之间法律风险

三、施工方应对法律风险的思路和技巧

（一）合同是施工总承包管理的基石

（二）合同全过程管理和动态管理

  1、合同全过程管理应起始于缔约阶段

  2、图纸会审和合同会审应并驾齐驱

  3、以“证据为王”的思路指引合同管理

（三）重视诉讼或仲裁案件管理

C参考文献

朱树英 未雨绸缪控风险 （M）北京 知识产权出版社 2018年11月

袁华之 建设工程索赔与反索赔（M）北京 法律出版社 2017年3月

周利明 解构与重塑建设工程合同纠纷审判思维与方法（M）法律出版社2019年9月

朱树英 工程总承包实务问答（M）北京 法律出版社 2020年3月

张承勇  施工总承包企业合同风险管理初探 （EB/OL）  2018年12月19日  s:// .baywatch.cn/guanlilunwen/fengxianguanlilunwen/115751.html

李晓静  建设工程施工合同管理问题及对策分析 （EB/OL）2020年2月2日 s:// .baywatch.cn/guanlilunwen/hetongguanlilunwen/139853.html

杜继锋  工程总承包法律风险防范与化解   （EB/OL） 2019年12月12日  s://wenku.baidu.com/view/5b42e3f1750bf78a6529647d27284b73f2423620.html?fr=search-1_income10

风险管理在EPC总承包项目中的应用 （EB/OL） :// .lw54.com/html/Constructs/20200220/8249372.html

郑冠红  设计-施工联合体承包工程总承包项目的十大法律问题浅析  2018年10月18日 微信公众号

最高人民法院民事审判第一庭  最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用 （M）北京 人民法院出版社 2019年1月