浅析建设工程施工项目中的非法转包与违法分包_开题报告

随着建筑业快速发展，建筑工程纠纷案件呈逐年递增态势。工程质量与安全、工程款结算与拖欠、工期延误纠纷，成为建筑市场频繁发生的主要纠纷类型，而建筑工程纠纷多起因于非法转包、违法分包等因建筑市场主体与发承包交易法律规制不到位的违法违规问题。关于如何在法律制度上规制非法转包与违法分包的现象是现今理论和实务界关注的热点和难点。综合近期我国有关的研究文献来看，主要存在以下观点：

徐国良的《建筑法学：一门被遗忘的部门法学》，提出从法学理论专业的角度指出构筑我国建筑法律体系的必要性、重要性和困难,他认为受计划经济时代影响,现行建筑法行政管制色彩过于浓厚，而建筑活动具有明显的民商事活动的特点,因此从部门法的角度建筑法应归属于民商法部门。另外现行建筑法体系一系列行政管理规定,不够系统化,甚至有些单纯为法律条文的堆积,执法者司法者学科交叉知识不足各行其是,互相脱节,适用问题突出,没有充分考虑建筑活动的特殊性和特殊规则。

于学信的《三个问题折射“建筑法”大缺陷》认为,建筑业有三大问题需要引起高层的重视:如何进一步规范建设市场,确保我们工程的质量和安全;如何更好的在建筑方面推行降耗节能;如何解决严重影响社会稳定的工程款拖欠问题,防范其诱发社会的不稳定,而且因偷工减料影响工程的生命周期。

李健的《修改“建筑法”应当考虑的八大问题》认为，《建筑法》具体内容的修改有八个应考虑的问题:统一立法与单项立法的选择问题;工程监理制度在建筑法律体系中应占有什么样的地位,现行建筑法中该部分内容有些体例失当;破除“建筑活动联合承包”的法律障碍;重新考虑建筑工程分包制度;对建设单位规制的问题;建设工程合同备案制度有必要明确确立。

王雪芹的《对“建筑法”中分包问题的探讨》认为，针对《建筑法》中有关工程分包部分的规定比较粗略,导致工程实践中出现许多问题的情况,主要从肢解发包、分包招标、劳务分包三个方面进行研究,指出法律中的缺陷,并对《建筑法》有关工程分包部分的完善提供了方向。

徐雷、颜维成的《试论我国目前建设工程法制化存在的若干问题》，认为通过对有关法律法规的研究,结合工程实践,指出目前我国建设工程法律法规存在的一些问题包括:《建筑法》建设工程质量相关法规立法位阶偏低;内容和结构不够完善;对农民工用工资格缺乏明确规定;相关法律法规对建筑企业信用规制手段薄弱;建设工程程序性管理立法不够严肃;对广大农村居民住房的工程质量管理缺乏相关有效立法等,通过分析上述问题,从立法角度提出使建设工程法制化更加完善的对策建议。

张贝的《建筑工程领域内违法分包案件的分析》中认为,分包主体缺乏有效的引导、建筑币场监管不严、现行的法律对遏制违法分包现象的操作性不强,是建筑领域内违法分包的主要原因。

万如意的《规范建筑工程分包行为的规则体系》认为,从法律授权性规范来看,在分包机制设定上可以增设一个分包人资质认定的环节,作为分包合同生效的要件,同时,为进一步约束分包人,可以提供一个对分包人尤其是指定分包人进行质疑、反对的机制,以避免指定分包被滥用。

何兴的《工程建设领域非法转包、违法分包的法律界定与现实鉴别》，认为非法转包、违法分包是工程建设领域涉及的主要违法违规行为,严重干扰了建筑市场的正常秩序,应从程序和实体上进行鉴别和预防。

卢刚、严乐的《关于建设领域中转包及分包若干问题的探讨》认为,在实践过程中,施工企业及相关部门应多角度、多方式做好对非法转包与违法分包行为的鉴别和认定,需要各级政府加强建筑施工市场的各项措施,从源头上杜绝非法转包及违法分包的行为。

综上所述,学术界与实务界已经意识到我国现行建筑立法的框架性、抽象性立法,以及对市场交易主体的粗陋法律规制,导致我国建筑市场上存在建筑工程非法转包与违法分包等现象,无法得到有效规制,应对《建筑法》及其相关的行政法规进行修改,但前述研究尚不够系统,不能够对现阶段各建筑活动从业者的利益进行利益平衡,然后提出法律规制的妥善方案。

二、^范文提纲

1 非法转包与违法分包行为的法律规制

1.1 非法转包行为

1.1.1 非法转包行为的概念与认定

1.1.2 非法转包行为的建筑法规制

1.1.3 非法转包行为的法律规避

1.2 违法分包行为

1.2.1 分包与违法分包的概念

1.2.2 违法分包行为的建筑法规制

1.2.3 建筑法对违法分包的制裁

1.2.4 违法分包行为的法律规避

2 非法转包和违法分包的鉴别与区分

2.1非法转包与违法分包

2.2非法转包、违法分包与合同转让

2.3非法转包、违法分包与内部承包

2.4非法转包、违法分包与挂靠

2.5非法转包、违法分包与借用资质

3 完善非法转包与违法分包的法律规制

3.1认真落实非法转包与违法分包的法律制度

3.2 推广使用合同管理信息系统

3.3 加强建设单位对工程发包后的管理责任

3.4 完善监理单位对非法转包等行为的监管

3.5 对非法转包与违法分包者在经济上严厉制裁

3.6 建立合同的工程承包退出机制

3.7 依法加强建筑市场信用体系建设

三、参考文献

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