论恶意取款行为之性质_开题报告

（一）国内研究现状

随着科技和经济的迅猛发展，中国已经逐步进入信息时代，取款机已经融入人们的生活，成为了人们日常生活必不可少的一个组成部分，与此同时，恶意取款等行为屡见不鲜。

恶意取款是指在明知取款机出现故障的情况下，为获取不属于自己的财产，连续不断地取款，主观上具有非法占有的故意，客观上实施了非法占有的行为。综合近期我国有关的研究文献来看，主要存在以下观点。

李晓年在《浅析存款人恶意取款行为是否归罪》中认为，恶意取款行为介于盗窃罪与侵占罪、罪与非罪之间，而且恶意取款行为在行为人取款过程中由于银行本身存在过错，表现为银行工作人员操作失误或柜员机出现程序故障而没有及时修复，从而在某种程度上诱导了行为人产生恶意。因此，根据刑法谦抑性原则——即立法者应当力求以最小的支出，即少用甚至不用刑罚(而用其他刑法代替措施 )，获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪，只是在有充分的证据证明行为人在取款前或取款过程中，己经确知柜员机出现故 障，却又误认为自己的行为不被银行发觉，行为人基于非法占有的目的，仍然窃取超过自己卡内余款数额较大时才可以归入盗窃罪，否则只能作为侵占罪或民法上的不当得利案神处理。”

李勋文在《对利用ATM机故障恶意取款的刑法学分析》中认为，ATM机虽然不是金融机构，但刑法第264条规定的盗窃金融机构是盗窃金融机构的财物，其中包括金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。ATM机里是的现金属于银行的营运资金，盗窃ATM机的行为可以认定是盗窃金融机构的行为，并且达到盗窃数额特别巨大的标准。

许晓君在《利用 ATM机故障恶意取款案件定性问题之探讨—— 从“女许霆案”说起》一文中建议尽快出台立法解释明确ATM机的性质，可将其视为金融机构的延伸，但在处罚幅度上，为避免司法实务判处类似案件的尴尬境地，建议将此类利用 ATM机故障恶意取款的行为规定为盗窃罪的“其他严重情节”或“其他特别严重情节”中，充分体现罪责刑相适应的刑法原则。

    付立庆在《“利用ATM故障恶意取款案”法律性质辨析》中认为，利用ATM故障恶意取款应该定性为盗窃罪，《刑法》第264条盗窃罪的规定中并没有明文要求“秘密窃取”，秘密窃取也并非盗窃罪不成文的构成要素。尽管盗窃罪通常是以秘密窃取的方式实现，但是作为财产犯罪的一种，盗窃罪与抢劫、抢夺型的财产犯罪相比，是采用暴力、胁迫之外的平和手段取得财物；较之同样属于窃 取、骗取型诈骗罪，盗窃罪是违背财物所有人、占有人的意志取得财物(而诈骗罪是基 于财物所有人或占有人的有瑕疵的意思取得财物)，秘密窃取并非盗窃罪的必备要件。

张旭光在《许霆恶意取款案评析》中认为，恶意取款不应构成诈骗罪。诈骗罪的本质特征在于行为人出于非法占有的目的，通过实施欺诈行为使被害人产生主观上的认识错误， 从而使被害人仿佛自愿地把财物交付给行为人。诈骗罪的成立要求行为人必须实施了虚构事实、隐瞒真相的欺诈手段 ，并且欺骗对象是具有完全行为能力的自然人。

刘明祥在《再论用信用卡在ATM机上恶意取款的行为性质——与张明楷教授商榷》指出，用拾得的信用卡在 ATM机上取款， 是将有关信用卡的信息资料输入 ATM机的信息系统， ATM机按人事先设定的程序作出判断后， 才将钱送到 ATM机外部窗口的，实际上是机器把钱送到取款人手中的， 或者说是机器代替银行工作人员将款交付给取款者的，并非是取款者将他人占有之下的财物直接拿走。 直接拿走他人占有的财物与经他人交付拿走其财物， 正是盗窃与诈骗的重要区别之所在。

李锋在《猜中存折密码恶意取款该定何罪》指出，对于猜中存折密码恶意取款的行为应定性为盗窃罪。盗窃罪指的是以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大或者多次窃取的行为。构成盗窃罪必须具备下列条件: 1.侵犯的客体是公私财物所有权。2.客观方面表现为秘密窃取公私财物的行为。3.犯罪主体为一般主体，即凡年满16周岁并具有刑事责任能力的自然人都可以构成盗窃罪的主体。4.主观方面只能由直接故意构成， 并且具有非法占有他人财物的目的。行为人在捡拾他人财务的目的。

（二）国外研究现状

    ATM机器故障导致客户多取钱的事件在西方国家也屡见不鲜。在西方国家恶意取款如何定性，笔者查阅了相关资料，具体整理如下。

据英国媒体报道，近日在英国汉普郡利明顿附近的小镇上，一台汇丰银行的ATM机发生故障，在顾客取款时会吐出双倍数额的现金。汇丰银行对此表示，这是取款机发生的故障，他们不会向顾客讨要多拿的钱。据悉，这并非英国第一次发生类似事件。之前，英国劳埃银行也发生过取款机故障造成超额纸币吐出事件，但其并未追究。据资料显示，英国ATM机发生故障时，多数是由银行方面自行处理，警方很少介入。其他所有案例中，银行方面都表示“这是职员的错误操作才引起的事故，不向取款的顾客追责”“我方不会追踪这些顾客，靠他们良心定是否退款”“客户可以凭他们对我行的信任和体贴来决定他们是否退款”。

    然而，银行不追究并不代表法律认可利用自动取款机故障多取现款。伦敦伯顿•科普兰律师事务所合伙人马克•哈斯拉姆在2011年接受BBC采访时明确表示，在得知ATM多吐钱后还去取款，如果不退还多余金额，就能归属于“不诚实地挪占并意图永久剥夺”，是有主观恶意的盗窃罪行。马克•哈斯拉姆说：“唯一能证明你没有盗窃的主观恶意的方法，就是在故障ATM取款后立马和银行联系。在家中坐等，不会有助于自辩。” 

     日本东京高等法院，在判决恶意取款行为时做出如下判决。案情：被告人X持卡到银行存款，银行工作人员误将日元写成美元，被告人发现后，分5次用该银行卡到自动取款机上取款，共得500万日元。此案由东京地方法院一审，认定为盗窃罪。东京高等法院经第二审审理，判旨如下：存款账户的名义人和银行的关系，是在前者有正当的取回权的情况下成立债权债务关系。对于银行自动取款机内的现金，应当理解为属于银行管理和占有，而不是名义人事实上管理、持有或占有。尤其是在与侵占罪的关系上，如果存款账户的名义人有正当的取回权限，就有可能存在对存款债权的管理、占有，甚至在存款额度内对银行事实上占有的资金的法律上的占有。但是，在本案中，只不过是由于银行的操作失误，错将过剩的资金存入X的账户，X对上述存款没有正当的取回权限（银行没有任何过错的情况也是一样），所以，对于自动取款机内的现金，当然不能认为X是管理者或X持有（支配）该款，也不能认为X取得了法律上的占有。因此，本案不存在成立侵占罪的可能性，显然也不构成诈骗罪，其侵害了银行对现金的占有，应成立盗窃罪。

（三）国内外研究存在的特点

综上所述，国内外对恶意取款的性质有着不同的看法，大部分专家学者对恶意取款是否定罪持肯定态度。有部分学者认为，恶意取款构成侵占罪。ATM多给钱款是财物人基于其意志而实施的行为，与之对应，许霆予以接受并不违背财物人的意志。该笔钱款实际上属于“代为保管物”，因为保管义务可以基于约定形成。许霆得款后明知钱款不归自己所有而属于银行，在其占有期间就有保管义务。但在案发后逃匿一年多，说明已具有非法占有的故意，在审判时也没有退还钱款，因此可以认定为拒不退还，且数额巨大，符合侵占罪的构成要件。若此结论成立，将大大降低量刑幅度。有部分学者认为恶意取款构成诈骗罪。相对于盗窃罪(金融机构)而言，诈骗罪属于轻罪，于是就有学者将此案解释为诈骗罪。其基本理由是，机器不能被骗的观点已经受到质疑，行为人欺骗机器就是欺骗作为机器主体的银行，因此该行为应当构成诈骗罪。有部分学者认为恶意取款构成盗窃罪，利用银行自动柜员机程序升级出错之机，多次恶意取款，自认为银行工作人员不会当场发觉。至于柜员机旁有监控录像只是银行的一种防范手段，并不影响恶意取款的秘密新特征。另外，还存在合同诈骗罪、金融票证诈骗罪等观点。

二、范文提纲

引言：谈及信用卡犯罪量刑的差异性

一、恶意取款行为的概述

（一）国外对恶意取款行为的处理

（二）国内对恶意取款行为的处理

二、恶意取款行为定性之争

（一）认为许霆的行为不构成犯罪

（二）认为许霆的行为构成犯罪

三、恶意取款行为如何定罪

（一）“恶意取款行为”是否构成犯罪

（二）“恶意取款行为”是否构成侵占罪

（三）“恶意取款行为”是否构成信用卡诈骗罪

（四）“恶意取款行为”是否认定为盗窃罪

四、对恶意取款行为的深入分析

（一）从立法原意来看

（二）从立法精神来看

（三）从ATM机的法律性质来看

（四）从有利被告的原则来看

（五）从社会相当性理论来看

三、参考文献

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[2]王启亮.刍议不当得利的犯罪化——以许霆恶意取款案为例[J].甘肃理论学

刊，2008(4):109-111

[3]李泽华，金忠山.许霆恶意取款案的法学研究[J].法制与社会，2009(19):

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[4]孟庆华.许霆恶意取款案两次量刑的理性思考[J].山东警察学院学报，2008(4):24-28

[5]刘明祥.再论用信用卡在ATM机上恶意取款的行为性质——与张明楷教授商

榷[J].清华法学，2009(1):74-86

[6]张旭光.许霆恶意取款案评析[J].山西高等学校社会科学学报，2009（2）：112-114

[7]刘远景，栾成章.由“许霆案”引发的关于法律价值冲突的思考[J].法学杂志，2008（6）：85-87

[8]朗废.按程序公开拿钱不是盗窃—关于许霆案的哲学思考[Z]. ://blog.

tianya.cn/post-163857-13255612-1.shtml/.2008年4月1日

[9]许晓君.利用 ATM机故障恶意取款案件定性问题之探讨—— 从“女许霆案”

说起[J].法制与经济，2010（12）：87-88

[10]付立庆.“利用ATM故障恶意取款案”法律性质辨析[J].法务实评，2008(2):

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[11]沈玉忠.试论不当得利与财产犯罪的界分——兼评“恶意取款行为”[J].天 中学刊，2008(8)：30-33