电信网络诈骗犯罪法律适用及打击防治初探_开题报告

（一）文献参考

在现代电信网络科技聚变式迅猛发展的今天，包括个人和单位组织在内的广大用户在品尝科技进步结出的丰硕果实同时也面临着愈演愈烈的电信网络违法犯罪，特别是电信网络诈骗的严重威胁。虽然各国电诈、网诈常见手段有所不同，但究其离不开“骗”的本质。电信网络诈骗与传统意义上的诈骗一个巨大的区别在于犯罪的对象、行为目的、形态从现实的物理空间向虚拟的网络空间转变。电信网络不断侵蚀着实体边界，基于电信网络技术的诈骗犯罪作案范围广、时间跨度大，犯罪现象正变得更具侵略性和多样性，这也给打击防治工作带来严峻考验。

2016年12月两高一部出台的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》从依法严惩电信网络诈骗犯罪、全面惩处关联犯罪、准确认定共同犯罪与主观故意、依法确定案件管辖、证据的收集和审查判断、涉案财物的处理这六个方面对电信网络诈骗犯罪作了系统、明确的规定。《意见》的出台给司法机关电诈、网诈刑事案件侦防、审判工作带来巨大的信心，提供完善的指引。因此，本文的研究思路也以该《意见》为法律背景和准绳。

高铭暄、马克昌的《刑法学》一书对共同犯罪的概念、成立要件、认定，以及共同犯罪的形式和共同犯罪人的刑事责任等方面作了详尽的论述。本文以《刑法学》为理论基础和来源。陈兴良《刑法各论精释（上）》一书对诈骗罪与民事欺诈行为作了区别。在司法实践中，关于案件定性问题，刑事诈骗犯罪与民事欺诈往往成为控辩双方争议焦点。本文通过案例分析对该争议焦点展开讨论。邵健儿《从正犯化视角评价电信网络诈骗帮助行为》一文指出电信网络诈骗帮助行为的社会危害性超越了传统帮助行为的危害，甚至可能超越诈骗犯罪正犯。仅适用帮助犯处罚规则对帮助行为进行处罚，可能造成明显的罚不当罪，违背罪刑相适应原则。本文就该观点在共同犯罪、主观故意等方面作进一步探讨。任素贤、秦现锋的《电信诈骗犯罪相关问题调研报告——以上海市第一中级人民法院审理的案件为样本》与游涛、杨茜《网络犯罪实证分析——基于北京市海淀区人民法院2007-2016年审结网络犯罪案件情况的调研》二文以上海、北京两地的电信网络犯罪案件为样本分析现状特点、剖析审理难点、提出对策建议，两地的犯罪样本与统计结果具有一定的代表性和典型性，且当地司法理念相对开放超前，实际意义明显。陈利明、高瑛、任艳丽《网络犯罪案件办理中的取证困境与对策——以“一元木马”系列网络诈骗案为例》一文剖析了网络犯罪的证据特征、网络犯罪案件办理的取证困境及破解困境的设想。本文将对案例中电子证据提取合法性争议（瑕疵证据）展开讨论。庄永廉在《运用网络新“枫桥经验”治理互联网犯罪——第二届网络新“枫桥经验”高峰研讨会综述》一文中总结了第二届网络新“枫桥经验”高峰研讨会上专家学者的前瞻性发言，“警企合作、群防群治、敢于创变”的网络治理新思路和互联网合作共治模式被称为网络新“枫桥经验”。本文藉由其创新求变的思维导向，提出一些打击防治电信网络诈骗犯罪、营造安全积极的社会环境的建议和思考。

（二）国内、外反电信网络诈骗犯罪进展情况

欧盟：2001年11月，欧盟的26个欧盟成员国以及美国、加拿大、日本和南非等30个国家共同签署了全世界第一部针对网络犯罪行为的国际公约“网络犯罪公约”(Cyber-crime Convention)。2013年2月欧盟出台网络安全战略，该战略就如何预防和应对网络中断和袭击提出全面规划，以确保数字经济安全发展。

日本：2004年日本将电信类犯罪统一命名为“汇款诈骗”。同年，日本警视厅设立了防范“汇款诈骗”本部，并在各区县设独立搜查和技术班，每年向公众开展宣传并征集对策。日本制定了针对银行业和通信行业的实名认证制度以及严格的审查手段，确保银行账户及通信账户均可追查到人。2008年《汇款诈骗救济法》实施，一旦发现账户异常，银行可直接冻结受害人的账户，并返还被骗金额。金融机构每年进行一次大型的培训，培养工作人员识别诈骗的能力。技术防范上，从2011年开始，部分日本银行在ATM机上安装了手机信号干扰器，用户在取钱或汇款时不能使用手机，以防止犯罪分子用手机指挥用户操作取钱。

美国：1991年《电话消费者保护法》和2003年《控制非自愿色情和推销侵扰法》规定不得向消费者发送与商业营销、产品推广、服务广告有关的垃圾短信。向平台登记用户发送未经同意的商业营销、产品推广、服务广告等垃圾短信的行为都属于违法行为。1998 年《防止身份盗窃及假冒法》将盗用他人身份信息入刑，最高可判15 年监禁罚款和没收财产。其他被列为重罪的欺诈行为，例如信用卡欺诈、计算机欺诈、邮件欺诈、电汇欺诈、金融机构欺诈，最高可判30年监禁，罚款和没收财产。2010年颁布实施的《真实主叫号码法案》规定故意利用“改号”服务侵害他人合法权益属于非法，须承担相应法律责任。联邦法律规定：当事人转账后可以对自己的转账行为提出异议，并有权要求立即冻结对方账户。银行可在规定时期内帮助用户追回因诈骗而损失的资金。而针对在美华侨华人的电信诈骗主要有冒充大使馆、总领馆及公检法工作人员行骗、通过绑架制造恐慌行骗、通过电话和短信，要求付钱后领取DHL包裹、接到电话被威胁提供个人信息，否则会与中领馆产生“麻烦”等看似简单但又防不胜防的诈骗手段。骗子在行骗时采取的是集团作案，一旦受害者汇款后，他们会迅速通过网络转账的方式分成几十个或几百个账户汇走，在全世界各地快速提款，即便事后受害者报案也很难再追回。

德国：2003年《联邦反垃圾邮件法案》规定，任何机构向用户发送推销商品和服务类手机短信，都要经过用户的书面同意;在21时至次日8时发送广告信息，须再次征得用户同意。即使获得同意，商家短信也要注明“广告”字样。德国有严格的实名制登记制度，并且和个人信用挂钩，过低无法在银行、电信和网络等机构开户。许多德国银行不仅有防范措施，还有“追讨”服务。只要收款人在德国，而且事件发生时间在一个月内，银行就能帮客户把钱追回来。

全球打击电诈犯罪方面：跨国警务协同合作是应对案情复杂的跨国电信网络犯罪的迫切要求。这其中走在前沿的是国际刑警组织。国际刑警组织作为全球最大的国际警察组织，履行着通过提供技术和业务支持的高科技基础设施协助其190个成员国执法机构打击各种形式跨国犯罪的职责。该组织于2015年4月创立国际刑警全球创新综合机构（IGCI）,该机构旨在网络犯罪领域识别犯罪和罪犯，创新培训，开展业务支持和伙伴关系的前沿研究及设施开发。IGCI通过数字安全、能力建设与培训、作战调查支持这三个主要组成部分实现组织成员国的信息共享，促进网络安全，打击网络犯罪。IGCI成立以来，它的数字取证实验室、标准化培训、与私营部门和学术界的联合调查为促进跨国执法合作提供了渠道。

国内方面：2015年7月18日中国人民银行、工信部、公安部、财政部等《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》、2016年12月19日 “两高一部” 《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》、2016年11月4日工信部《关于进一步防范和打击通讯信息诈骗工作的实施意见》、2016年9月23日 “两高一部”、银监会、工信部、中国人民银行《关于防范和打击电信网络诈骗犯罪的通告》、2018年4月28日工信部《关于深入推进互联网网络接入服务市场清理规范工作的通知》等一系列意见通告的密集发布并施行在打击电信网络诈骗犯罪司法实践活动及跨行业、机构的内部自我管理和外部共享合作中给予权威的规范与指导。2015年6月公安部牵头23个部委成立了国务院打击治理电信网络新型违法犯罪工作部际联席会议，组织了专项打击行动。目前31个省市都已建设反诈骗中心，形成了警、银、通、企联动机制。全方位、多角度、自上而下、多管齐下深入开展专项行动。2016年，电信运营商实名制全面强制展开。2016年11月，由光华法学院互联网法律研究中心承办的“中国互联网法律大会”是政、校、企合作的典型，是构建互联网法学、促进互联网法治建设的先锋；警民联合网络诈骗举报平台——360猎网，截至2017年9月累计合作公安机关311家，宣传覆盖地区19个。随着互联网用户的不断成熟，此类高端论坛、反诈平台的涌现也极大的推动了法治中国的进程。

二、范文提纲

摘要

Abstract

绪论

一、电信网络诈骗的特征、现状和成因

（一）电信网络诈骗的特征

（二）电信网络诈骗的现状

（三）电信网络诈骗的成因

二、案例分析

（一）案例概述

（二）争议焦点

三、电信网络诈骗中相关要素的认定

（一）电信网络诈骗共同犯罪的认定

（二）电信网络诈骗主、从犯的认定

（三）电信网络诈骗帮助行为的认定

（四）电信网络诈骗罪与民事欺诈的区分

四、电信网络诈骗取证、固证难题

（一）电信网络诈骗取证、固证困境

（二）电信网络诈骗取证、固证对策

五、电信网络犯罪的打击防治现状

（一）国外电信网络犯罪的打击防治现状

（二）国内电信网络犯罪的打击防治现状

六、对电信网络诈骗打击防治的建议和思考

（一）加大风险防控

（二）加快法制建设

（三）加深社会责任

三、参考文献

[1]高铭暄,马克昌.刑法学（第七版）[M].北京：北京大学出版社，2016:163-179

[2]陈兴良.刑法各论精释（上）[M].北京：人民法院出版社，2015:466-467

[3]任素贤，秦现锋.电信诈骗犯罪相关问题调研报告——以上海市第一中级人民法院审理的案件为样本[J].刑事审判参考，总第93集：200-210

[4]游涛，杨茜.网络犯罪实证分析——基于北京市海淀区人民法院2007-2016年审结网络犯罪案件情况的调研[J].刑事法学，2018.1：113-120

[5]庄永廉.运用网络新“枫桥经验”治理互联网犯罪——第二届网络新“枫桥经验”高峰研讨会综述[J].人民检察，2018年第3期：57-59

[6] 陈利明,高瑛，任艳丽.网络犯罪案件办理中的取证困境与对策——以“一元木马”系列网络诈骗案为例[J].人民检察，2018年第1期

[7]赵学军.电信网络诈骗犯罪的行为特征与司法适用[J].汕头大学学报人文社会科学版，2017年第33卷：23-24

[8]曹晓宝.电信网络诈骗案件的取证策略与证据体系构建[Z].中国知网 :// .cnki.net/.2018年5月7日

[9] 邵健儿.从正犯化视角评价电信网络诈骗帮助行为[Z].中国知网 :// .cnki.net/.2017年8月21日

[10] 张淑平,郭亦农.大数据与电信网络诈骗之跨境治理[Z].中国知网 :// .cnki.net/.2018年6月15日

[11] 田颖.电信诈骗日益猖獗，美国怎么办[N]. 解放日报，2016年8月29日

[12] 王晓易. 电信诈骗拷问手机实名制 [N]. 北京晨报，2016年9月12日

[13] 黎史翔. 男子打骚扰电话美为何罚款上亿[N]. 法制晚报，2017年6月27日

[14] 张伟，沈忠浩. 解读欧盟网络安全战略[N].  新华社，2013年08月14日