机会损失的司法认定与赔偿-深圳市标榜投资发展有限公司与鞍山市财政局股权转让纠纷案评析_开题报告

（一）研究选题

研究选题：机会损失司法认定与赔偿

（二）研究价值

1．问题的提出

机会损失赔偿是个棘手的问题。所谓机会损失，是指缔约一方未激起另一方的信赖行为，缔约另一方本会拥有的正常交易机会。合同法针对违约损害赔偿问题，确立了完全损害赔偿的原则，完全损害赔偿不仅包括积极损失赔偿，还应包括可得利益赔偿。而缔约过失责任在性质上属于一种独立的民事责任，是指在订立合同过程中，因一方当事人的过错导致合同不成立，或者合同虽然成立，但不符合法定的生效条件而被确认无效、被变更或被撤销，给另一方当事人造成损失时所应承担的民事责任。缔约过失责任实质上是诚实信用原则在缔约过程中的体现，但相关法律法规并未明确此处的损失赔偿范围是否包括交易机会等可得利益损失。同时，通过实践考察发现，机会损失的司法认定也存有争议。例如在宝威仓储（上海）有限公司与上海华冶钢铁集团有限公司与原审第三人五矿钢铁有限责任公司买卖合同纠纷中，二审法院认为，因华冶公司未尽告知义务，导致上海宝威公司信赖利益的损失，该损失包括直接损失和间接损失，鉴于上海宝威公司在一审中明确不主张直接损失，即缔约费用和准备履行所支出的费用，系其对自身权利的处分，应予准许。间接损失，表现为上海宝威公司丧失及时与第三人另订合同的机会。结合本案的实际情况，2003年4月至五月钢材市场的价格存在持续下跌，因华冶公司未及时告知拒绝确认合同，客观上导致上海宝威公司无法及时转售钢材，造成其利益损失，华冶公司应承担相应的赔偿责任。由上述法院的处理意见可知，该案件中，法院认为合同未成立的缔约过失责任的损失赔偿的范围，包括了对机会损失的赔偿。而在另外王云龙与国泰君安股份有限公司上海福山路证券营业部委托合同纠纷上诉案中，法院审理认为，上诉人认为其诉请属于合同法保护的可得利益，但可得利益的存在应以合同的存在和生效为前提，本案中上诉人与被上诉人之间的委托合同除第一次交易外其余实际并未成立，故本案中上诉人的可得利益应是通过第一次股票买卖行为可实现的利益。显而易见，在该案中，法院对合同未成立的机会损失没有支持。而我国《合同法》在第二章“合同的订立”第42条虽然规定了合同未成立型的缔约过失制度，并没有明确损害赔偿的范围。这为法院判决留下了较大空间。通常而言，未成立型的缔约过失制度包括42条第一、二款的恶意磋商、提供虚假信息及隐瞒重要信息三种情形，也包括第三款的“其他违背诚实信用原则的行为”。比如无故中断磋商或者未尽通知义务，当事人并不一定存在恶意或故意情形，法院是否支持机会损失赔偿应当考量那些价值因素？倘若予以支持（例如案例1），是否应当设定具体的价值标准，以限定法院的自由裁量权？

2．选题的理论价值

当前，虽有不少关于机会损失的著述，但是在缔约过失层面上研究机会损失赔偿的却并不多。一般来说，合同成立下的可得利益主要指主要是指利润的损失，例如，获得标的物以后转卖所获得利益、获得租赁物以后转租所获得利益、获得机器设备等各种标的物以后投入使用后所获得的利益、营业利益等。但是，在合同未成立下，可得利益不仅包括利润的损失，同时还应包括机会损失。所谓机会损失，是指缔约一方未激起另一方的信赖行为，缔约另一方本会拥有的正常交易机会。这种机会损失本质也属于一种可得利益的损失。首先，两者的目的相同。之所以承认机会丧失赔偿主要是为了保护当事人的期待，这是机会损失赔偿的潜在思想。而可得利益的目的之一也正是给予期待利益保护。在此，两者是一致的。其次，这种共性还来自于可得利益损失的主要构成要素利润损失赔偿具有一定的臆测成分，这使得其与机会损失走的更近了。从一定意义上讲，合同成立下获取可得利益行为都是一种机会行为。以连环交易合同情况为例，任何次交易都是一种机会。在转租、转售等情况下的可得利益的取得，取决于转租、转售等合同的履行，而转租、转售合同又有赖于前一合同标的物的交付，但是交付了标的物不一定意味着绝对会赚取利润。所以，转租、转售等情况，某种利益的取得如果取决于相互关联的其他合同的履行，自身又有一定的不确定性，我们也可以称之为一种机会。因此将“所失之机会”称为“可得利益损失”，并不存在什么问题。但是，两者也有一定差异。首先，两者在形成机理上存在明显不同。合同成立下的可得利益是一种只有通过适当履行才能取得的财产利益，它是一种未来利益；而“损失的机会”是缔约一方未激起另一方的信赖行为，缔约另一方本会拥有的一种正常的交易机会的损失。其次，在给予可得利益赔偿的情况下，获得可得利益的可能性要更大些，而机会损失赔偿情况下要求的可能性更小些。总的来说，这种差异是微不足道的，将“所失之机会”与“所失之利益”的概念区分和使用，意义并不是很大，且区别的理由也不是很充分，违约责任下的可得利益损失，在某种意义上也是机会的损失，因此，将“所失之机会”称为“可得利益损失”，并不存在问题，也不会产生什么歧义。

虽然机会损失本质上也是一种可得利益，但是正如上文所述，机会损失与合同成立下的“所失之利益”相比，更具有不确定性，因此一些学者认为“如果允许缔约过失赔偿机会损失，则缔约过失赔偿范围过大，这是不利于确定责任的”，而且，机会损失在举证上存在困难，也会诱发当事人与第三人恶意串通，索赔巨额机会损失的费用。所以对缔约过失中的机会损失赔偿持否定态度。但是仅赔偿直接损失的观点不符合客观实际。因为受害人的损失在许多案件确实包括机会损失，仅赔偿直接损失会导致当事人间的利益严重失衡。况且，受害人举证困难的问题是在个案中受害人能否实际获得间接损失赔偿的问题，与法律是否给予受害人请求间接损失赔偿的权利，是不同范畴的问题。“前者属于操作层面的事项，后者则为逻辑和立法政策的问题。如果法律不给予缔约人请求缔约过失的一方赔偿间接损失的机会、权利，则无疑会在某些情况下产生显失公平的结果，放纵了恶意的缔约人。在法律肯定了缔约过失责任的范围包含间接损失的背景下，缔约人举证失败而得不到间接损失的赔偿，那是他自己能力欠缺的结果，我们不能包办一切”。所以，本文认为，应对合同第52条中的“损害赔偿”做扩大解释，包括机会损失赔偿，从而从理论上将机会损失包含于缔约过失赔偿范围中。

从理论上赋予当事人在缔约过失下的机会损失赔偿请求权并不意味着当事人的诉求一定会得到法院的支持，机会损失能不能得到弥补还要具体到个案利益衡量中。本文将从最高院的公报案例着手，具体分析机会损失认定需考量的价值因素。同时，由于机会损失赔偿在实践中存在难以确定的问题，所以需要以严格的标准来确定此利益。具体原因有如下几点：

（1）根据目前的法律和法学理论，对于当事人违反合同义务引致的可得利益赔偿尚需进行一定的限制，如可预见性规则、与有过失规则、减轻损害规则、损益相抵规则等。因此，对当事人违反先合同义务引致机会损失赔偿责任，更应当有一些限制性的规则。

（2）另外，在缔约过失责任中，缔约一方因无故中断磋商的行为本身并不一定造成对方损失，往往还要借助于非违约方的行为，即非违约方基于合理信赖而主动放弃其他缔约机会。换言之，在缔约过程中造成的信赖利益损害往往是由于受害方对缔约一方的合理信赖而实施的本人行为直接造成。

（3）同时，依我国《合同法》第4条确立的合同自由原则，在合同缔结过程中，当事人享有缔约自由，即除法律规定的强制缔约之外，当事人依其意志可以选择缔结合同也可以选择不缔结合同。同时，合同的缔结本身就需要鼓励当事人积极寻找交易机会，而寻求交易机会以及交易的达成与否，常常是基于多种原因特别是经济利益的衡量而双方不能达成合意，这在某种程度是正常的事情，所以不能导致责任的扩大化，否则将挫伤民事主体缔约的积极性，进而阻碍合同的自由，所以对合同未能达成的缔约过失责任下的可得利益赔偿，须十分慎重。但同时，缔约的一方基于对契约将有效成立和实际履行的信赖，而放弃了与第三人缔约的机会，这种诚信的交易行为是值得鼓励和肯定的，如果不给予当事人可得利益赔偿请求权，将损害个人利益。

可见，无论是缔约过失下机会损失损害产生机制，以及法的价值平衡考虑，在司法上对机会损失赔范围的认定应持审慎的态度，应依“合理赔偿”的原则进行，即对其赔偿范围应有所限制，以实现个体与社会的利益平衡。

 3．选题的实践价值

近年来，随着预约合同以及房地产认购书的兴起，当事人双方在签订完预约合同或者商品房认购合同后，由于标的物价格涨幅较大，出卖人与买受人签订预约合同或认购书后，不愿再与买受人签订正式合同，在这种情况下，赔或不赔机会损失成为法院一个棘手的问题。如果不陪，由于房屋价格波动较大，这对于买受人来说确实不公平。但如果赔，可得利益往往无边无际，具有极大不确定性，对于房地产企业来说极大加重了其负担，同时也对合同自由造成了冲击。从最近几年司法实践中来看，法院似乎倾向于赔偿机会损失：如最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]7号）第9条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一赔的赔偿责任：（1）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（2）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（3）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”再如广东省高级人民法院在2007年的全省民事审判工作会议上明确提出：……二、要依法保护缔约方的合法权益。由于买受人与出卖人签订认购书后，往往会放弃其他购买商品房的机会。如事后不能按认购书的约定签订商品房买卖合同，在商品房价格出现较大涨幅的情况下，会给买受人造成较大的损失。因此，如果出卖人已经取得商品房预售许可证、具备签订商品房买卖合同的条件而故意不签订的，或者可得取得商品房预售许可证却故意不予办理，以阻止签订商品房买卖合同的条件成就造成买卖不成的，可判决出卖人向买受人赔偿商品房签订认购书时的价值与诉讼时市场价值之间的差价。同时，最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第47条规定：“预售商品房因预售方的过错造成合同无效的，应根据房地产市场价格变化和预购方交付房款等情况，由预售方承担返还财产、赔偿损失的责任。房屋未建成或未交付的，参照签订合同时的房价和法院裁判、调解时的房价之间的差价，确定预购方的损失数额。”以签订合同时的房价和法院裁判、调解时的房价之间的差价确定损失数额，意味着可支持若当时签订的合同有效，买受人可获得的利益，实际上就支持了机会损失的赔偿。

笔者认为，机会损失毫无疑问应予以保护的。但是法院的观点存在以下几点问题：

（1）法院认为，只有在预售方存在故意或过错时才存在可得利益赔偿的，而在现实案件中，要证明预售方主观存在故意或过错是有一定难度的，在更多的案件中，预售方往往会提出抗辩，认为合同没有成立是由于受到另外一些因素影响，自己主观没有过错，从而否定对方的赔偿请求。尤其随着科技的进一步发展，电子签约会越广泛地运用到实践中，交易越来越多地在互不相识，也无须面谈和交往的当事人之间进行，要求受害人举证证明对方在缔约过程中存在主观过错，更是难上加难。

（2）司法实践中对机会损失赔偿没有具体的裁判规则可循。虽然在房地产案件及其他案件中，法院日益倾向于对机会损失赔偿持支持态度，但在实践中法院没有形成一套具体的关于机会损失赔偿的裁判规则，没有区分合同不成立、合同无效或合同被撤销时可得利益赔偿的不同之处。赔或不赔往往比较随意，以致出现了相同相似的案件在不同法院之间的判决完全不同的情况。

（3）对机会损失的赔偿的数额认定过于随意，没有确立严格的司法确定规则。第一、法院在裁判具体案件时，对机会损失赔偿数额的确定通常以假设合同有效后的履行利益为标准，但是缔约过失下的机会损失在某种情形下可能大于履行利益损失，如果一味以履行利益为标准，则可能产生不公。第二、实践中对缔约过失下的机会损失数额的确定较少限制。虽然机会损失数额巨大，往往能弥补当事人的合法利益，但是却在一定程度上冲击了合同自由原则，挫伤了民事主体缔约的积极性。况且在传统民法上，损害赔偿的实际发生所要求的损害赔偿的确定性是原则，不确定未来利益损失是例外。因此，对缔约机会的认定应当进行一定限制，以实现利益的平衡。

因此，本文将从案例分析出发，针对我国司法实践中关于缔约过失下机会损失赔偿出现的问题，结合理论分析，提出机会损失赔偿的具体裁判规则与立法建议。

二、文献综述

（一）机会损失赔偿问题的研究现状概述

当前国内对机会损失赔偿问题的研究大多局限于合同成立之下，在合同不成立下研究可得利益赔偿的范文少之又少，而且大多是在研究缔约过失赔偿范围时顺带提到机会损失赔偿的问题（一些学者将机会损失称为间接损失）。如崔建远在《合同法总论》中认为，缔约过失责任的信赖利益包括直接损失和间接损失。直接损失是指一方因他方的缔约过错行为导致的现有物质、财产的减少，主要包括：（1）缔约费用，包括邮电费用、赴约订约地或察看标的物等所支出的合理费用；（2）准备履行所支出的，包括为运送标的物等所支出的合理费用；（3）受害人支出上述费用所失去的利息。其间接损失为丧失与第三人另订合同的机会所产生的损失。王泽鉴先生在《民法学说与判例研究》（第5卷195页至197页）也认为信赖利益损失包括所受损害与所失利益或所受之机会。所谓所受损害，也称积极损害，指被害人既存财产的减少，主要表现为由契约缔约所支出的各种费用。所受损害通常包括：（1）订约费用，包括邮电费用，去订约地或者查看标的物所支出的费用；（2）准备履行所需费用，包括为运送标的物或受领对方给付所支出的费用；（3）因信赖契约所为之给付，如对金钱和物的给付；（4）所有给付之金钱自受领时的利息。所谓所失利益，指现存财产应增加而不增加所受之损失。信赖利益的所失利益，主要指“另失订约机会之损害”。韩世远教授在《合同法总论》中也将信赖利益的损害区分为所受损害与所失利益。所受损害包括：为了签订合同而合理支出的交通费（如赴订约地或为察看标的物所支出的车费）、鉴定费(如企业收购方聘请审计人员的费用)、咨询费（如向律师咨询、请律师草拟合同文本等的费用）、勘察设计费以及利息（如为履行合同而向银行贷款），等等。所失利益主要指丧失与第三人另订合同的机会所产生的损失。但是王利明教授在《违约责任论》里认为，在缔约过失责任中，信赖利益损失的赔偿范围应当限于信赖利益的直接损失。主要理由在于“信赖利益必须是一种合理的能够确定的，而机会所形成的利益很难合理确定，如果允许基于缔约过失赔偿机会损失，则缔约过失赔偿范围过大，这是不利于确定责任的”。从上述几位学者的观点可以看出，对于缔约过失责任中的信赖利益损失的赔偿范围应包括项目的问题，主要存在两种观点，崔建远、王泽鉴、韩世远等学者认为信赖利益损失范围包括机会损失，而王利明教授则认为信赖利益损失范围不应当包括机会损失。

王利明教授亦认为，在通常情况下，违约损害赔偿的范围要大于合同无效后的损害赔偿，尤其是违约损害赔偿不仅要赔偿实际的损失，还要赔偿可得利益的损失，而合同无效后的赔偿不仅要赔偿实际损失，还要赔偿可得利益的损失，而合同无效后的赔偿不能赔偿可得利益的损失的。因为只能是在合同得到严格履行的情况下，才可能产生可得利益的问题。如果一个合同根本不能得到履行，甚至已经被宣告无效，则就不存在可得利益的问题。而另外一些学者认为，合同被宣告无效的情况下，赔偿范围为因相信合同有效成立而遭受的损失，即信赖利益损失，包括丧失商业机会所造成的损失等。为此，有观点赞成合同无效所造成的信赖利益损失包括商业机会损失等。

在我国台湾地区，史尚宽先生认为，信赖利益即信赖无效之法律行为为有效所受之损害，亦称消极的行为上之利益或消极契约上之利益，包括契约之订立费用、履行之准备费用及信其契约有效而未买入其他可能买入之物所受之损害。黄立先生认为，损害指法律上保障之法益蒙受的不利，包括信赖之损害，即“受害人对于所为之意思表示或契约之成立信赖，因此意思表示实为无效或契约并未成立”,所损失的“邮费、旅费及基于契约而排除其他契约所失之利益等”。

可见，学界对合同无效下的机会损失赔偿的看法并不统一。本文认为，《合同法》52条规定的违反法律强制性规定而无效的合同，应分为两种类型：一种是双方合意违反法律规定导致合同无效，一种为单方的行为违反法律规定导致合同无效。如果是双方合意违反法律规定导致合同无效，那么为维护合同秩序，不应保护无效合同的期待性利益。但是如果是单方的行为违反法律规定导致合同无效，且对方当事人并不明知，那么此时对损害赔偿范围认定应当从宽，应当包括机会利益损失。如果对方当事人对合同无效与有过失时，亦有过失相抵原则的应用。

赔不陪可得利益损失是一方面，而赔偿数额的确定是研究机会损失赔偿的另一侧重点。目前我国司法实践中存在着以下几种做法：

（1）明确规定以履行利益作为信赖损失的赔偿标准：法释[2004]14号第2条

法释[2004]14号第2条规定，如果建设工程施工合同被认定无效，但是工程本身竣工后经过验收达到合格的标准，法院对于工程承包方据此要求参照原有合同约定的工程承包款来予以支付的，应该给予支持。此种规定情形下，依照参照合同约定的工程价款来计算，实际上是让承包人获得了履行利益。

（2）支持信赖利益超过履行利益：法释[2003]7号第9条、《消费者权益保护法》第49条、《合同法》第113条第2款

根据《消费者权益保护法》第49条和《合同法》第113条第2款的规定，经营者对消费者提供商品或者服务存在欺诈行为的，消费者除可以申请撤销合同获得返还利益外，还可以获得相当于购买商品价款或接受服务费用的惩罚性赔偿金。消费者所获显然超过了履行利益。

根据法释[2003]7号第9条的规定，在订立商品房买卖合同时，商品房出卖人没有取得预售许可证明，欺瞒或者出具虚假的证明，或者隐瞒了该房屋已抵押、出卖，或为拆迁安置房，导致合同无效或者被撤销、解除的情况下，买受人除可要求出卖人承担购房款一赔的赔偿责任。这样，买受人获得的信赖利益损失也完全有可能超过履行利益。

而在学界，凃咏松博士认为，我国合同法可将缔约机会损失赔偿作为履行利益赔偿之补充手段，但应满足以下条件：首先，存在履行利益损害，但无法量化；其次，缔约机会损失可以确定；最后，导致缔约失败的一方明知对方因信赖而放弃缔约机会。