互联网（场外）配资清理的合法性分析_开题报告

一、文献综述

（一）互联网（场外）配资清理研究现状

场外配资的野蛮生长，背后有其深层次原因，如投资者不成熟、融资融券门槛过高、互联网金融背景下执法困难等。其由最初的灰色，到非法，直至被完全清理，引发的一系列效应是重大而深刻的。配资清理所传导的负面效应以及证监会执法中所显露的粗糙，不禁让人怀疑配资清理的合法性。场外配资固然有风险，杠杆化助推的牛市也必然会有泡沫破灭的一天，考虑到金融系统的稳定，需要清理场外配资。但任何执法行为都应当依法依规操作，不能只是说风险太大，必须一刀切除。•

场外配资，监管层及市场对此没有明确的定义。研究中，实务人士与学者从个人的角度加以理解，例如，国泰君安宏观分析师认为：“场外配资是指未纳人监管层的配资”。而有学者则这样定义场外配资：“游离在我国股票市场的场内融资融券业务以外的民间资本市场配资杠杆化行为”。？前者更多的是从监管覆盖的角度去考察场外配资，后者则更多的是从行为性质的角度加以分析。

综上，个人以为，广义的场外配资应当是与融资融券业务相类似但未纳报告《完善制度设计，提升市场信心一建设长期健康稳定发展的资本市场》中，场外配资模式则涵盖了股票收益互换、单账户结构化、伞型信托、民间配资（发行私募基金募集、Ｐ２Ｐ产品募集资金等）。场外配资并没有一个明确的外延，结合证监会配资清理与处罚的重点。

对交易形态的了解，可以从交易结构人手。但场外配资链条所涉的关系异常复杂，为了清晰地展示各个环节的交易形态与法律关系，可以以主体为参照，将整个链条加以切分后再描述。从前端交易环节看，证券公司作为《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）中规定的证券业务合法经营者，在配资链条中，主要从事的是证券经纪业务，接人同配资公司或信托公司合作的ＨＯＭＳ系统。软件提供商，以ＨＯＭＳ系统为例，则主要是为民间资本通过配资公司或者信托公司连接到券商提供了通道，并为股市交易提供了工具。？从资金融通交易环节看，不同的模式下，配资公司扮演的角色也不同。在互联网Ｐ２Ｐ模式中，配资平台提供的是基于股票质押贷款的中介服务，米牛网是其中较为典型的代表。此模式中，配资需求人依据资金需求量、使用期限等，在网贷平台发布股票融资消息。网贷平台投资人参与投标，成功后，作为资金的出借人，同配资需求人签订有担保的借贷合同。借款到期后，投资人依据借贷合同获得约定收益。在此过程中，配资平台一般作为见证人，提供金融信息等中介服务，收取相应的管理费与服务费。在信托资管模式中，部分线下民间配资公司不通过互联网，而是直接通过提供劣后资金，从银行、信托渠道获得资金，？进而向配资人提供配资。在此过程中，银行理财资金通过认购信托公司发行的伞型结构化集合资金信托计划的优先级，与民间配资实现对接。信托公司，在配资链条中则主要在促进大规模资金融通交易中发挥作用。起初配资资金只限于线下，由于缺乏规范性的合约运作，所以无论是资金的取得还是寻找客户，往往都是熟人之间的。因此配资规模相对较小，但伴随着规范结构产品的引人，大量资金借由信托流入民间配资市场。一方面信托公司帮助配资公司融人资金，另一方面信托公司作为信托受托人，负责管理单一或伞型信托结构产品，接受劣后委托人投资意见，从事证券交易。�崳�

（二）互联网（场外）配资清理合法性分析

场外配资清理，主导机关为证监会，银监会、保监会、工商局、公安等机关予以配合，历经数月，是一场规模宏大的证券市场执法行为。场外配资的清理，证券市场的去杠杆化，确有必要。证监会作为法律规定的监管机构，有权也有责对扰乱市场的不合规行为予以清理。但是如果仔细反思证监会在配资清理过程中的执法思路，分析个案中监管规则的适用，可以明显地感觉到，很多问题在执法过程中并没有厘清。运动型执法以及政策导向型执法，虽然见效快，但实际是对现有法律规则的一种突破。场外配资所引发的问题，不仅涉及技术层面，更关乎法律层面。目前，我国证券市场还不成熟，此时，市场的稳定有赖于规则的透明与可预期。不过遗憾的是，特殊时期，证监会为了实现执法效果，突破现有规则，而这无形中会导致投资者迷失方向，丧失信心。因此，有必要就证监会场外配资清理的合法性作一个反思，看一下程序是否合规、措施是否适当、行为定性与依据选取是否准确。�崳�

场外配资清理有其必要性，存在一定的法律基础。但是在具体操作中，也存在措施采取不当、行为定性不准、处罚依据不足等问题。这反映出运动型执法环境下，主管部门执法操之过急、处理不细等缺陷。依据《证券法》的相关规定，证监会作为我国证券市场的主要监管部门，承担着维护市场稳定、保护投资者的职责，与其职责相对应的是相关的执法权限。场外配资的野蛮生长，其背后有深层次原因，如投资者不成熟、融资融券门槛过高、互联网金融背景下执法困难等。资金天然是趋利的，这种趋利性却正好发挥着资金价格发现功能，配资业务借助ＨＯＭＳ系统所发挥的作用，更多的是让钱基于不同成本、不同风险偏好安全地被给到需要的人手中，发挥更大的价值。如果将配资行为认定为有质押的借款行为，该行为并不违法。场外配资当然也有风险，杠杆化助推的牛市必然会有泡沫破灭的一天，从金融系统的稳定性考虑，需要对其进行清理。但任何执法行为都应当是依法依规操作的，不能只是说风险太大，必须一刀切除。具体的执法过程中，应当尽量避免适用兜底性罪名。在对相关主体行为的性质进行界定的基础上，寻找具体的法条，如果没有，则是法无禁止即自由，法不明文规定不处罚。场外配资清理，目前还在进行当中，相关案件还未结案。因此，其结果还存在很大的不确定性，而这也为我们现在以及后续的研究提供了空间。“金融创新＋互联网”突破了现有的法规定所建构的规则。它能给我们带来什么，关键看我们怎么去引导创新，怎么去重置规则。�崳�

二、^范文提纲

一、互联网场外配资的交易形态

（一）互联网场外配资概述�崳�

（二）互联网场外配资交易形态�崳�

二、互联网场外配资的表现及风险

（一）互联网场外配资存在形式�崳�

（二）互联网场外配资风险及隐患�崳�

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 三、互联网场外配资的清理整顿路径�崳�

（一）外部信息系统接入管理�崳�

（二）账户实名制要求�崳�

（三）坚持证券业务专营�崳�

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四、互联网场外配资清理的合法性�崳�

••••（一）清理程序的合规性�崳姡崳�

（二）采取措施的适当性�崳姡�

（三）行为定性与依据选取的准确性��

1.违规接人外部信息系统�崳�

2.违反账户实名制原则�崳�

3.非法经营证券业务�崳�

五、结语

三、参考文献

[1]清华大学国家金融研究院课题组：《完善制度设计，提升市场信心——建设长期健康稳定发展的资本市场》，载《清华金融评论》，2015（12）。�崳�

[2]牛金霞：《配资小伙伴ＨＯＭＳ系统的罪与罚》，载《浙商》，2015（15）。�峓3]陈怡璇：《清理场外配资》，载《上海国资》，2015（8）。�崳�

[4]张力、陈星光：《股市的场外配资：发展历程、风险机制和对策》，载《第一财经日报》，2015-05-18（A13）。任泽平、张庆昌：《杠杆下的股市》，载《中国经营报》，2015-07-13（A08）。�峓5]王洋：《中国股市的达摩克利斯之剑——场外配资》，载《商业文化》，2015（27）。�崳�

[6]中国证券法学研究会课题组：《配资业务及相关信息系统之法律规制》，载郭锋主编：《金融服务法评论》（第七卷），第206-211页，北京，法律出版社，2015。[7]清华大学国家金融研究院课题组：《完善制度设计，提升市场信心——建设长期徤康稳定发展的资本市�崳�

场》，载《清华金融评论》，2015（12）。�崳�

[8]缪因知：《证券交易场外配资清理整顿活动之反思》，载《法学》，2016（1）。[9]参见北京大学法学院刘燕教授于2015年12月4日在“股灾中杠杆机制的法律分析”上的讲话。�崳�

[10] 曹风岐：《中国股市真正的敌人是制度缺陷》，载《中国经济导报》，2015-08-07（B02）。�崳�