一、抵押贷款的实践意义
二、实践中房屋抵押所面临的法律问题分析
三、完善房屋抵押问题的法律建议和对策
内 容 摘 要
在我们的实际生活中,抵押贷款成了银行等金融机构选择的一种比较看好的放款方式,但是随着时代的发展,社会的进步,抵押贷款的登记不落实,以及抵押过程相关机制的不完善,造成抵押过程中出现的一系列法律问题,以及由此而提出的一系列改进措施,希望银行部门引起高度的重视,完善相关手续,以减少信贷资产不必要的损失,实现安全性、流动性、盈利性的最佳的经营,实现利润的最大化。
关键词：抵押贷款 房屋抵押 法律建议
关于房屋抵押中的法律问题
四川省中江县仓山信用社 赵琼芝
由于银行贷款的管理越来越严格，并且强调和实行对信贷人员的责任追究（如强调贷款责任的终身追究）。于是，在缺乏相应的激励机制、缺乏对银行经营基本风险的认同的前提下，银行业的信贷人员必然会选择贷款决策风险的最小化，其中的一个重要表现，就是开始越来越关注贷款的抵押，以为有了抵押就免除了风险、就可以不用承担责任，这种对于贷款抵押的依赖甚至到了一叶障目的程度。
一、抵押贷款的实践意义
房屋抵押又是抵押贷款中最常见的一种，它具有比较明显的优势：
1、抵押贷款是直接以财产为内容的物的担保，是人对物的支配关系，抵押关系一旦成立，所有人对该物的所有权就受到限制，具有优先受偿的权利，其担保效力较高，风险相对较小。
2、保证贷款的发放，依据的是企业以往信誉的好坏，对未来具有不可预见性，而抵押贷款在贷款之初，就确定了抵押物，相对来说贷款风险具有可预见性和稳定性。
3、是抵押贷款具有优先受偿的权利。依据《民事诉讼法》第203条规定：“已作为银行等债权的抵押物或者其他担保物的财产，银行和其他债权人享有该项抵押物或者其他担保物优先受偿的权利。”
二、实践中房屋抵押所面临的法律问题分析
在具体的操作中，房屋抵押贷款仍有许多纠纷产生，我从房屋抵押的操作过程来加以分析：
（一）首先办理房屋抵押时可能遇到的问题
1、有关规定对抵押的登记部门确认不统一，致使银行无所适从。如中国人民银行和建设部联合签发的《关于加强与银行贷款业务相关的房地产抵押和评估管理工作的通知》中规定，当地房地产管理部门为城市房地产抵押登记部门。而某省工商行政管理局与中国人民银行某省分行联合签发的《关于对金融机构贷款业务相关的抵押物进行登记的通知》中却规定，工商行政管理机关为以企业动产和厂房等建筑物作抵押的登记机关。
另外，由于没有在各抵押登记部门之间建立起必要的沟通制度，导致了债务人重复抵押登记，骗取贷款人资金，损害债权人利益现象时有发生，带来了一些不必要的混乱和纠纷。如某债务人以无地上定着物的土地使用权向贷款人甲银行作抵押，并在土地管理部门办理登记；此后此债务人在同一片土地上建筑房产，待办理合法的产权证后，又用房产向贷款人乙银行作抵押，在房产部门办理抵押登记；这就发生了债务人重复抵押，债权人权利发生冲突的问题。这便是由于登记机关分属不同的行政机关，缺乏相互间联系而造成的不应有的结果。
2、有些抵押物办理抵押登记难度较大。主要表现在：一是有些企业房屋资产由于历史上的种种原因，没有办理产权登记手续，无产权证书，无法办理登记；二是有的房屋抵押物估价难度较大，若找专门评估机构，费用较高，抵押人负担过重，登记积极性不高。
3、一些常见的具体情况：
（1）被抵押的国有土地使用权能否被转让
开发商向外销售商品房时，该房屋所分摊的国有土地使用权也同时被转让，由于开发商已将该国有土地使用权向银行抵押申请开发贷款，这样就存在被抵押的国有土地使用权能否被转让的问题。
《担保法》第49条第1款规定，“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”。从该款规定可以看出，只要开发商通知了银行并告知购房人，它所购买的房屋中所包含的国有土地使用权已经被抵押，那么开发商就能够转让它向银行抵押的国有土地使用权。
（2）由于商品房贵，一般购房人很难一次性拿出这么多的钱，需要向银行申请个房抵押贷款。按照规定，购房人申请个人住房抵押贷款必须以所购房屋作为抵押。如前所述，购房人所购房屋实际上包括两部分：地上房屋和该房屋所分摊的国有土地使用权，而国有土地使用权已经被开发商抵押给银行以申请开发贷款，因此购房人以所购房屋作为抵押向银行申请个人住房抵押贷款，是否属于重复抵押? <<担保法>>第35条第1款规定：“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额，可以多次抵押，但不得超出其余额部分。”从该规定可以看出，我国法律允许将抵押物多次抵押，但是所担保的债权总额不得超出抵押物的价值，因此重复抵押是为我国法律所禁止的。购房人以所购房屋作为抵押向银行申请个人住房抵押贷款，是否属于重复抵押：要看扣除房屋所分摊的国有土地使用权的价值后，房屋的价值(纯粹房屋的价值)与申请的抵押贷款之间的数量关系。如果纯粹房屋的价值大于或等于所申请的抵押贷款，那么购房人以所购房屋作为抵押向银行申请个人住房抵押贷款，就不属于重复抵押；如果纯粹房屋的价值少于所申请的抵押贷款，那么购房人以所购房屋作为抵押向银行申请个人住房抵押贷款，就属于重复抵押。
（3）预售商品房(期房)能否作为合法抵押物，以申请个人住房抵押贷款。
现房作为抵押物是有法律依据的，《城市房地产管理法》和《担保法》对此都有明确的规定。而期房作为抵押物是有疑问的，法律上没有明文规定和禁止期房作为抵押物。建设部发布的《城市房地产抵押管理办法》明文规定期房可以作为贷款抵押物，但是由于该办法既不是全国人大及其常委会制定的法律，也不是国务院制定的行政法规。因此可以说目前我国法律(含行政法规)并没有允许以期房作为抵押物。由于抵押权属于担保物权的一种，按照物权法定原则，物权的种类、设立方式、内容等都应由法律直接规定，禁止当事人设立无法律规定的物权。因此可以说将期房作为抵押物，以申请个人住房抵押贷款，没有合法依据。
（4）售房款(含个人住房抵押贷款)是否应该用于提前偿还银行的开发贷款
购房人在办理个人住房抵押贷款时，要求支付不少于房价款20％的首付款，该首付款连同银行发放的个人住房抵押贷款都作为开发商的售房款，由于购房人所购买的房屋实际上包括两部分：房屋和该房屋占用的国有土地使用权，而该国有土地使用权被开发商作为抵押从银行获得开发贷款，因此为保护抵押权人的利益，该售房款是否应该用于提前偿还银行的开发贷款?《担保法》第49条第1款规定，“抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。
（5）抵押评估存在的风险。
抵押物价值是随着市场行情和其他因素的变化而变化，但有的企业因还款困难，便将抵押物一年又一年重复抵押给银行，同时在评估时有的中介机构由于无序竞争或工作不负责任，人为造成资产评估水分大，银行在决策贷款时又很少对抵押物的价值进行认定，造成了抵押风险。
（6）抵押房产没有参加保险，银行债权得不到保障。目前，银行为了确保债权的落实，实行抵押贷款比重逐渐上升，但对抵押物的保险，由于银行信贷管理人员保险意识淡薄，工作中图省事或要求不严，没有将抵押物是否投保作为放款参考依据，因此，一旦意外发生，银行的债权将失去有效的保障。
（7）将负债形成的全部财产设定抵押，导致抵押无效。
对高负债企业的房产设定抵押，要对其资产来源及其资产构成细分，避免抵押人隐瞒其尚欠其他债权人债务的事实，将全部财产抵押给一家银行。根据有关司法解释的规定，债务人有多个债权人的情况下，债务人将其全部财产抵押给其中一个债权人，因而使该债务人丧失了履行其他债务的能力，侵犯了其他债权人的合法权益。因此，这种抵押行为是无效的。
（二）办理房屋抵押手续后的一些法律问题.
1、信贷员责任心不强，对抵押物的状态变化缺乏监督。
随着商业银行房屋抵押贷款的大力推广，政府有关部门也出台了一系列便于企业融资的新举措，包括以划拨方式取得的国有土地使用权在建工程和预购商品房均可设置抵押。同时为保全银行的债权，房地产管理局也出台了关于企业售房必须取得银行同意，及时到房管局办理预登记等措施，但在实际工作中，仍是险象环生。比如:甲企业在设定在建工程抵押前，就已经通过各种手段办理了预售房许可证，且将房屋售给乙方，随着工程的完工，乙方人员已入住，而信贷人员还不了解，因此办理了在建工程抵押登记，拥有了合法有效的手续，但在要求实现债权时则困难重重，即使法院判决允许银行处置抵押物，银行所耗费的时间、金钱、人力难以预见，损失在所难免。又如甲方预购乙方的房产，并按规定首付了30%房款给乙方，甲方以预购房产在银行办理抵押贷款，并到房管部门办理了预抵押登记，但甲方获取贷款后将其挪用，乙方便以甲方违约扣除违约款后将首付房款退给了甲方，甲方贷款到期不能履约，而房屋的一切合法产权仍属乙，使银行的债权因此而落空。因此，信贷员必须有高度的责任心，将贷款的风险管理贯穿于贷前、贷中、贷后始终，建立抵押物状态变化跟踪手册，及时发现风险，采取措施，化解风险。
2．银行间信息不能共享，风险加剧。
当前的无序竞争导致银行间重竞争轻合作，有的就钻银行的空子，有意无意地先后将房产及房产占用范围内的土地使用权分别抵押给两个银行，乘银行以及政府有关部门对抵押登记末统一归口之机，使用重复抵押手段，套取银行资金。而银行间在贷款企业资信情况信息沟通与共享方面又严重不足，导致信贷资产风险防不胜防。
（三）房屋抵押义务不能履行的法律问题
首先、贷款到期后抵押物难处置。一方面，由于银行对抵押物没有具体的管理监控办法，又缺少拍卖变现市场，银行很难找到一种处置抵押物的方法。另一方面，银行即使想处置抵押物，但考虑到影响企业生产和人际关系以及有关部门的出面干涉，银行往往很难依法行使处置权。另外，由于一些抵押人的法制观念淡薄，加上社会信用环境不良的影响，银行运用法律手段来处置抵押物也是一件难事。《担保法》规定,债务履行期届满抵押权人未受清偿的,可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿,协议不成的,抵押权人可以向人民法院提起诉讼。在实践中,一方面由于很多抵押物没有统一的估价标准,有关部门对抵押物估价偏高,致使借款以物抵债后银行蒙受重大损失;另一方面,由于目前市场机制不健全,缺少规范的拍卖、变卖市场,即使有拍卖市场,也因基层市场不健全,拍卖抵押物难度大,银行难以及时实现处置权。
三、完善房屋抵押问题的法律建议和对策
针对上述问题,笔者认为应从下列几方面加以完善。
第一,尽快制定配套的法律法规。《担保法》尽管为担保行为提供了法律依据,但本身并非包罗万象,它的贯彻实施,需要相应的配套法规,以便在实践中操作。应尽快制定《信贷法》,中国人民银行亦应根据《担保法》等的总体原则和有关精神制定具体的担保贷款的规章。
第二,应建立健全必要的抵押登记机构,消除抵押部门不统一的状况,或至少应在各登记部门之间建立相应的沟通制度,制定相应的办法、制度,逐步规范抵押登记,使办理登记有章可循、畅通无阻,只有这样,才能全面、及时地掌握抵押物登记的情况,堵住漏洞,防止债务人重复抵押,维护债权人的合法权益。
第三,建立规范的市场体系,健全抵押物拍卖市场,以使抵押权及时变现,使贷款人的债权得以实现,从而保护贷款的安全性。
最后,就以上问题再作以几点个人建议：
1、建立抵押贷款操作程序，规范信贷人员行为。
首先要树立以人为本，人与制度并重的信贷经营管理思想，从人与信贷管理制度上，防范信贷风险的发生。信贷管理是一种软管理，强调的是通过行为主体——信贷员，借助于管理载体或管理手段——管理制度、操作规章、实施细则等内控机制，对客体——借款人的资信等情况进行动态管理，以保证资金安全
2、强化在建工程和预购房抵押的日常监督工作。
3、建立银银合作机制。
金融竞争日趋激烈，在银行之间对贷款企业资信情况信息沟通与共享方面严重不足，阻碍了金融资源效用的充分发挥。因此，在市场经济条件下，应尽快完善公平竞争机制，各银行在规范、有序的竞争中共同防范风险，共同谋求发展，建立逃废银行债务企业的“黑名单”，联手制裁。
4、强化全社会的金融法律、法规意识。
信用是社会安定的基本要素之一，要通过金融法律法规的宣传，使其更加深入人心，进一步增强社会信用观念以达到控制和防范金融风险的目的。在商业银行特别是基层行内部，应设立专门部门，对每一笔信贷业务的合法性进行认定，为信贷资产的安全提供有效的法律保护。
5、建立规范的市场体系,健全抵押物拍卖市场,以使抵押权及时变现,使贷款人的债权得以实现,从而保护贷款的安全性。
6、建立良好的金融环境,.以确保抵押落到实处,以利于金融事业的蒸蒸日上,与国际惯例接轨,与世界同步走.，以实现利润的最大化。
参 考 文 献
1、江燕妮:《抵押贷款若干法律问题探究》,法律日报,1995.7.20
2、卞昌久:《关于审理担保纠纷案件如何适用法律问题的调查报告》,《中国法学》,1997年第4期
3、中国建设部干部学院 曾永光 《 商品房开发与个人住房抵押贷款涉及的法律问题》://.soufun.com 房地产门户-搜房 中国房地产金融
4、中国建设银行成都市第一支行 罗兰 《现阶段商业银行抵押贷款的风险及其防范》
5、中国人民银行《中国人民银行利率管理暂行规定》1990年12月11日发布
6、《中华人民共和国经济合同法》
7、《中华人民共和国担保法》
8、中国人民银行和建设部联合签发的《关于加强与银行贷款业务相关的房地产抵押和评估管理工作的通知》
9、《关于对金融机构贷款业务的抵押物进行登记的通知》
10、《城市房地产管理法》