一、小产权房的界定。
二、小产权房产生原因。
三、小产权房的困境影响
四、利益分析角度下论证合法化
五、小产权房的解决建议
六、结语。
内 容 摘 要
小产权房在当今中国的处境十分尴尬，其在法律上一直都不被认可。现实中大量存在小产权房带来了诸多问题，小产权房的问题实质上是以土地为主的利益分配。我国目前的法律与政策对小产权房原则上采取了禁止或限制的态度，但越禁越多，越限越多。其原因何在，出路何在，对此，可以有诸多探讨。各方面更应与时俱进，敢于破除惯性思维，科学地进行分析，科学把握小产权房的原因及其困境，建立起农村集体建设用地使用权的流转制度。政府务必要转变发展方式，结合地方自身实际，从利益分析角度对其合法化进行了论证，并提出了处理小产权房的对策。
关键词：小产权房；原因，合法化，利益分析，对策建议。
对小产权房产生原因合法化问题的思考
“小产权房”不是法律上的概念，而是人们在社会实践中形成的一种约定俗成的称谓，与国家颁发房产证的“大产权房”相对，通常所谓的“小产权房”，也称“乡产权房”，是指由乡镇政府而不是国家颁发产权证的房产，即是一些村集体组织或者开发商打着新农村建设等名义出售的、建筑在集体土地上的房屋或是由农民自行组织建造的商品房。小产权房是伴随着我国市场经济的发展和住房制度的改革而产生和发展的，是一个复杂的社会现象。
1993 年来自河北的画家李某心怀对艺术和梦想的追求来到北京，想找一个宁静的地方，从事专业绘画。经人推荐，她来到了小有名气的“画家村”宋庄。恰巧宋庄辛店村村民马某有一套闲置的老房子要出售，李某便立即买下并于2002 年7 月1 日与马某签订了房屋买卖合同，以 45000 元买下了马某的正房、厢房和院落，马某还将集体土地建设用地使用证也交给了李某。在该房屋买卖合同上，有买卖双方的签字和辛店村大队的盖章，见证人是村副书记郭某和康某。在宋庄辛店村有将近 50 个和李某有相同买房经历的艺术家。但是 2006 年 10 月，这样宁静的生活出现了危机。一个自称是马某的朋友的人来到李某家，并说是代表马某来向李某要回其卖出的房屋，并说他们的房屋买卖合同无效。但是李某立即回绝了此人。见李某不同意，马某的妻子便前去与李某协商，并说可以给李某 70000 元作为补偿，李某仍然拒绝了她。于是马某于 2006 年 10 月向法院起诉状告李某，要求确认法院他与李某之间的房屋买卖协议无效，并要求李某返还其房屋。2007 年 7 月一审法院判决如下： 李某是外来人，按照我国法律规定不得买卖农村集体经济组织成员的住房，因此判决李某和该集体组织村民马某签订的房屋买卖合同无效，并责令李某一家在法院判决生效 90 天内腾退房屋，与此同时，马某要付给李某夫妇 93808 元的补偿款。
我国小产权房问题由来已久，上案中画家村事件更是小产权房案件的典型代表。随着我国新农村建设，土地经营权流转和城市化进程的快速发展，越来越多的农村居民涌入城市，使得城市房价步步高升，商品房价格更是久升不降。在此种情况下价格相对低廉的小产权房变得炙手可热。然而现阶段我国的小产权房还存在诸多问题亟待解决。
作者： 徐飘 《且论中国小产权房问题》 2013-12-3
一、小产权房的界定
（一）小产权房的概念
所谓小产权房（ 又叫乡产权房） ，是指在农民集体所有的土地上开发建设用于销售的房屋，未缴纳土地出让金等费用，其产权证由乡政府或村政府颁发而不是由国家房管部门颁发。小产权房并不是一个法律上的概念，而是人们在社会实践和市场交易中一种不成文的约定俗成的称谓。小产权房，是相对大产权房而言的。“大产权房是国有土地上建造的、在市场上流通的商品房，其流通不受限制；而小产权房是在集体土地上建造的、主要是出让给城市居民的房屋，其流通受到法律限制或禁止。”若作具体区分，又可以分为集体建设用地上的小产权房、宅基地上的小产权房和农用地上的小产权房。前两种形式的小产权房，统称为集体非农用地上建设的小产权房。小产权房与大产权房相比存在诸多“不合法”：第一，用地不合法。小产权房直接在集体土地上开发建设，未经过国家征地程序，未办理土地出让手续并未按规定上缴给国家土地出让金和税费，属于非法用地。第二，开发建设程序不合法。开发建设和出售商品房，需要具备土地使用证、规划许可证、开工证、预售许可证、销售许可证齐全。而小产权房的开发建设均无相关手续。第三，产权不合法。在我国只有县级以上人民政府房产管理部门才有权颁发房屋所有权证书，而小产权房实质上是无产权。
（二）小产权房的分类
第一种小产权房： 在政府出让或划拨的土地上，未按原先规划的用途开发或利用，且将限制销售的房屋直接在市场上销售，有潜在产权纠纷可能的房屋。
第二种小产权房： 在军队享有使用权的土地上进行商品房的开发和买卖，销售个军人以外的其他地方居民的房屋。
第三种小产权房： 占用集体土地或耕地违法建设在农民集体土地上用于商品住宅销售的或由村集体或农民自行组织建造销售给集体以外其他人的房屋。
（三）小产权房的现状和国家的相关政策。
我国各地都存在小产权房，在建的已建的不计其数。根据相关机构调查显示，北京、上海和一些珠三角地区城市的小产权房所占比例惊人。其中深圳的小产权
王德山、姜晓林： 《小产权房问题研究》 法学杂志，2008 年第6 期。
房面积占城市住房总面积高达 40% － 50%，而广州的小产权房出租则占了其房屋出租面积的 50%以上。国家相关部门近些年相继发布了有关小产权房的各项政策，但各地小产权房仍有难以遏制之势。2007 年，国家相继发布严禁违规开发小产权房和购买小产权房的“风险提示”； 2008 年，国土资源部发出的通知中明确表明不允许任何机关为小产权房办理任何产权证明； 2009年，国土资源部下发的通知中仍然重申坚决叫停各种小产权房； 2012年，国土部表示将限期处理土地闲置等违法违规类案件，包括重点处理小产权房问题。2012 年 9 月，北京市开始试点清理小产权房。
二、小产权房产生原因。
（一）农地制度不合理。我国对城市国有土地和农村集体土地采取不同的政策，城市国有土地通常进行市场定价，而农村集体建设用地的土地使用权流转和价格机制尚未形成。国有土地建设用地使用权的取得通常是划拨、出让或拍卖招标等方式取得，而农村村民宅基地使用权的取得是有集体经济组织依法无偿分配的。城乡二元结构的土地制度导致集体土地所有权虚无化。小产权房是农民集体直接自发在其集体所有的集体建设用地和宅基地上建设的房产，不需要缴纳类似开发商为获取土地交给政府的土地使用权出让金；此外，由村集体牵头开发，也省去了开发商；而建筑商就是当地农民。如此一来，小产权房的开发就又省去了基础设施配套费等市政建设费用。另外工程设计建设的投入、配套开发建设费用、应缴纳的税款等房地产商成本费用也都大大节省，这也是小产权房市场价格低廉的决定性因素。
（二）国家土地流转政策不合理，商品房房价过高和经济适用房、廉租房等社会保障性住房明显供应不足。国家规定，征用土地的，按照被征用土地的原用途给予补偿。征用耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。但是事实是一些地方政府又以高于支付给失地农民费用几倍的价款出卖给开发商，以此作为地方财政的重要收入来源，被称为“土地财政”。导致开发成本较高，房价较贵，经济适用房、廉租房等社会保障性住房明显供应不足，人们纷纷将目光转向低价的小产权房。
（三）居高不下的商品房价格。
近些年来，全国各大城市的商品房价格只升不降，即使按揭贷款买房已经十分普遍，但仍有许多人无力承担如此之高的房价。与此同时，价格相对低廉的小
林增杰： 关于“小产权房”问题的理解[Z].中国人民大学土地资源管理主文献研读讲 义 .2Ol1.
产权房让想买房的人看到了希望。同样是普通住宅，小产权房的价格只有相同位置的商品房价格的 40% － 60%。一时间小产权房热销起来。
（四）相关法律规定的欠缺和漏洞，对违法小产权房处理不严格
我国法律虽规定“农村宅基地属集体所有，村民对宅基地只有使用权，农民将房屋卖给城市居民的买卖行为不受法律保护”，但法律对于农民在旧宅基地上再建楼房，把空置的部分卖给集体以外人的行为没有明确规定，中间有许多法律空白或缺陷。根据现行的法律原理，法无明文规定即为不禁止。所以人们也就钻了法律的漏洞。新出台的《物权法》并没有限制农村集体土地使用权的流转，也没有规定禁止小产权房。城市人口购买集体土地房屋属非法行为，但“小产权”房热销多年且大部分房屋并未被强拆，政府方面虽制止“小产权房”销售，但并未追究乡政府、村委会的违法行为。依据我国《土地管理法》第73条、76条、77条、83条，以及《城乡规划法》第64条、65条、66条和68条均规定了“限期拆除”强制措施，这是我国法律针对违法建设的否定性评价，也是违法所导致法律后果，但在实际中并未严格执行。
（五）小产权房的出现有利于抑制商品房房价和保障住房需要。
小产权房价格低，它的大量存在会一定程度上起到抑制商品房价格的作用，促使开发商调整相关政策。目前市面上小产权房数量很大，对缓解紧张的城市住房问题、保障住房需要，缓解了政府为居民提供住房的压力。这就让小产权房有了其存在的价值。
三、小产权房的困境影响
（一）严重影响社会诚信。根据《中华人民共和国合同法》规定，法院不能适用商品房买卖法律规定及司法解释处理涉及“小产权房”的案件，购房人权益很难得到维护。同时，由于购买“小产权房”买卖合同是无效，因此根据法律规定购房人只能要求出售方退还购房款并按银行同期贷款利率支付利息等，但根据目前已审结案件来看，由于“小产权房”不受法律认可，不能在房管部门备案，根本不在政府机构监管范围内，因此即使出售方违约，由于合同无效，购买人要求赔偿损失诉讼请求也将无法得到满足。在使用房屋过程中，如果遇到房屋质量问题、公共设施维护等问题，购房者救济途径非常有限。
（二）引起法律之间冲突。从法律规定上看，依据《物权法》30条规定：因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或消灭物权，自事实行为成就时发生效力。房屋盖成后就取得了物权，并不需要取得产权证即享有物权。《物权法》第31条规定：依照本法第28条至第30条规定享有不动产物权，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记，未经登记，不发生物权效力。同时，《物权法》第15条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记，不影响合同效力。据此，“小产权房”屋买卖合同应该有效。然而，根据《合同法》第52条第（五）项规定，因违反法律、行政法规强制性规定，“小产权房”买卖合同一般应认定为无效合同。
（三）造成社会资源浪费。违法用地和违法建设一般都是恶意行为，并且主观意图在于为谋取非法利益进而损害了国家权益。在法律上讲，大多都违法了国家强制性规定，即主要表现为违反了“土地利用总体规划”，又无法补办用地或建设手续。在一定程度上，“小产权房”虽然解决了城镇中低收入阶层居住需求，但“小产权房”不受法律保护且多采取强拆方式。强拆“小产权房”不仅是对社会财富巨大浪费，而且很可能激化社会矛盾，甚至影响社会稳定。
（四）引起法律风险。一是无法取得产权证。即使买方取得有乡政府或村委会盖章所谓“产权”或类似文件，也不受法律保护，如果乡政府或村委会反悔，收回房屋，买方只能要求返还房屋价款，无法继续保留房屋。二是存在交易风险。买方如果购买预售“小产权房”，由于售房者不受政府监管，行政机关也无法对预售行为审查，一旦出现房屋不能按期交付或无法交付情形，买方无法讨回房款。三是质量风险。“小产权房”建设可能根本没有经过房屋质量验收等程序，一旦出现房屋质量问题，买方利益很难得到维护。
四、利益分析角度下论证合法化
在立法层面，国家对集体建设用地的严格管制，而在政策下，小产权房是亦被禁止，这也正是“合法化”的前提。
（一）小产权房的利益及利益主体。
利益是人类个别地或在集团社会中谋求得到满足的一种欲望或要求，因此人们在调整人与人之间的关系和安排人类行为时，必须考虑到这种欲望或要求。追求利益是人类最一般、最基础的心理特征和行为规律。利益是多元的，社会关系是纷繁而丰富的，不同的社会关系表现出不同的利益倾向；同时，不同的社会主体又有不同的利益追求。因而，利益冲突是客观不可避免的，这正是法律介入的动力。法律必须在这些冲突的利益之间进行选择调整，而不能一视同仁。利益又是有主次之分的。并非所有的利益都处于同等重要的地位，以社会主体的地位不同和社会矛盾的主次之分，相互冲突的利益也表现出主次性。要调整好各种不同利益，就要了解和认识利益，而认识利益必须区分有哪些利益主体。有学者将小产权房中涉及的利益细分为：“居住生存利益、不动产财产利益、集体经济组织级差地租利益、农业利益、农村社会保障利益、房地产企业商业利益、国家建设用地利益、国家土地级差地租利益等”。本文将其中的主要利益归纳概括为：购房者利益、农民及集体经济组织利益、地方政府利益和房地产开发商利益四大类。相应的利益主体为：购房者、农民及集体经济组织（村委会）、地方政府、房地产开发商四类。
（二）法学视野中的利益衡量分析。
利益总是与利益衡量相关联着。“法律不仅是一个逻辑结构，而且是各种利益的平衡。作为利益法学出发点的一个根本的真理是法的每个命令都决定着一种利益的冲突。法起源于对立利益的斗争。法的最高任务是平衡利益”。因此，通过对各方利益的衡量最终确定应保护的相关利益者，这是法律的最终目标。利益衡量的内容，是对各利益重要性之评价及利益的选择和取舍。庞德认为，利益可以划分为个人利益、公共利益和社会利益，在对利益进行评价和平衡的时候，需要在同一平面上对各种利益进行比较和衡量。即是说，只能是个人利益与个人利益之间进行比较，社会利益与社会利益之间进行比较，而个人利益绝不可直接与社会利益进行比较。在此基础上，庞德提出了各种不同利益的比较方法，就是将就是将各种利益“化约为最一般的形式”，也就是社会利益的形式进行比较。他认为：“当我们正考虑要确认什么样的主张或要求、在何种限度内确认、什么时候去试着调整那些在某个新方面和新情况下冲突交错的主张和要求时，将个人利益归人社会利益，并这样去权衡它们是非常重要的”。在小产权房的开发建设中，上述主体的利益都是庞德所讲的个人利益。因此，如果需要衡量各方利益而作出做后的利益选择的话，必须将他们“化约”为一般的社会利益之中。从利益主体上讲，如果小产权房合法化，则集体经济组织利益、农民利益、购房者利益得到了保护，而地方政府利益和房地产商利益受损。如果小产权房被禁止，则出现相反的结果。住房问题是关系社会安定和谐的大事，从社会利益的高度考虑，商业利益等个人利益因该让位。显然，农民集体利益和购房者利益与政府利益和开发商的商业利益相比，前者更值得保护。
小产权房合法化也符合法律的终极价值目的——公平正义。罗尔斯认为，正义的一个原则是有利于社会之最不利成员的最大利益，尽管这可能损害某些人在经济利益和财富分配方面的权利。利益衡量的价值选择目标与社会的公平正义应该是保持一致的。法律的目的是平衡个人和社会利益，实现利己主义和利他主义的结合，从而建立个人与社会的伙伴关系。为了维护参与其中的多方主体的利益，肯定有利益的牺牲者，站在社会利益的高度，通过比较衡量，购房者、农民集体的利益更有保护的必要。也就是说，小产权房合法化是自然理性的选择。
五、小产权房的解决建议
（一）解决城乡二元土地制度和农村集体土地使用权流转制度。
城乡二元土地制度是小产权房产生的主要原因之一，虽然现状是我国法律限制或禁止农村集体土地用于非农建设用地，但是眼下随着城市化和新农村建设的进行，城市国有土地已经满足不了建设和住房需要了。所以近年来国家大量征收集体土地转化为国有土地之后再出让或划拨给地产开发商进行建设。但是这种做法使国家耗费了大量财力物力，使得土地流转的过程更加复杂，而农民的切身利益和征收补偿也没有很好的落实。在解决好集体土地使用流转的基础上，继续探寻统一城乡土地制度的路子，让农村集体土地和城市国有土地统一市场，同地同价，解决小产权房与商品房的价格差异。
（二）完善相关立法和集体土地登记管理制度。
首先应该出台一些整治和规范小产权房的专门性法律法规，具体规定小产权房的概念和范围，说明其是否存在不合法之处和买卖行为是否有效、不受法律保护等，同事也要表明国家对小产权房的治理态度和政策。其次应该修改相关法律。虽然规定农村集体土地不能用于非农建设，农民对集体土地有宅基地使用权和土地承包经营权，享有占有、使用、收益的权利，但是没有处分权，只能在集体组织成员内部流通，这样使得集体土地上建设的房屋不能充分流通无法实现土地资源价值、房屋价值和农民利益的最大化。因此，相关法律可以修订为： 对在集体土地上建设的房屋销售转让时，将该房屋下的土地使用权一并转让，这样就有利于保障房屋的产权。最后，加强对集体土地的登记管理，在集体土地上建造房屋的，向集体组织缴纳一定的集体土地使用金。
（三）针对不同情况，具体问题具体分析。
在不违反国家规划的地区，对小产权房在实行补交土地出让金的相关手续后，按经济适用房的相关政策确权发证，但不允许直接在市场上交易。已建好或出售的小产权房只要不是在耕地上建设的，可以让开发商或买房人补交土地出让金或相关土地价款，完成征地过程后可发给相关产权证。小产权房不仅牵涉到相关主体的利益，更关系到巨大的社会利益。在处理现有小产权房时，应当坚持在维护农民利益、考虑购房者利益和尽量不拆除、符合城市建设规划等基本原则的前提下解决。从保障民生角度首先要转变为正规商品房。建议经政府批准，开发商补交土地出让金等有关税费，住户补交有关交易税费后，进行房屋登记并颁发房屋所有权证。其次，转变为保障性住房。参照保障性住房的规定，购买者在补办相关手续后，可以发放房屋产权证，使其享有类似经济适用房购买者的有限产权；最后，以“共有产权”模式改造。由于小产权房的致命弱点在于没有向政府交纳土地出让金等税费，因此在改造已有的小产权房时，政府可以以欠缴的土地出让金等税费补作为共有份额。可按个人与政府的出资比例，共同享有房屋产权，即形成购房者与政府按份共有的产权模式。解决小产权房问题的制度出路，即改革集体非农用地使用权制度。小产权房的问题不单是“房”的问题，更主要的是“土地”的问题，是是否允许集体非农用地流转自由的问题。若要从根本上解决小产权房问题，还有待于集体土地制度的改革，彻底改变现行的城乡土地二元结构，归还集体土地所有权应有的完整权能。建议在增订《物权法》、《土地管理法》时，增加“允许集体非农用地使用权流转，逐步建立城乡统一的土地市场”的条文。同时颁部《集体建设用地使用权流转管理办法》、《宅基地使用权流转管理办法》等配套法规，解决集体土地在流转的根本性问题。
六、结语。
面对我国小产权房的现状，要全面分析其利与弊，慎重权衡各方利益，找出正确的解决方向和方法。我们要充分看到，小产权房的存在有其深刻的背景原因也因此产生了巨大的困境。小产权房的问题实质上是以土地为主的利益分配问题。但我国现行法律规定小产权房是非法的，目前法律层面上对小产权房进行法律规制，效果并不理想。正如博登海默所说：“一个法律制度之所以成功，是由于它成功地到达并且维持了极端任意的权力与极端受限制的权力之间的平衡。文明的进步会不断使法律制度丧失平衡。通过理性适用于经验之上，然后恢复这种平衡，而且也只有凭靠这种方式，政治组织和社会才能使自己得以永久地存在下去。”因此，在当下大力推进社会主义和谐社会建设，发展成果由人民共享的时代，各方面更应认清问题症结，着力在法律制度上突破创新，与时俱进，敢于破除惯性思维，科学地进行分析，以便对症下药，科学合理解决小产权房的问题。
参 考 文 献
[1]王洪亮：《小产权房与集体土地利益归属论》，载《清华法学》，2009 年第 5 期。
[2]任辉：《利益衡量视角下“小产权房”的出路》，载《西南政法大学学报》，2009年第1 期。
[3]赵俊臣：小产权房，天大的政策———关于小产权房的几个理论与政策问题
[4]任志强：我国小产权房问题研究：现状与出路
[5]陈松宝 杨金姿：我国小产权房法律问题研究
[6]芦一峰，王蓓：小产权房问题与解决对策研究——以现行法律制度为视觉[J】。中南财经政法大学研究生学报 ，2Ol1（11：43—47.
[7] 王利明：物权法论。中国政法大学出版社，1998.
[8] 王卫国：中国土地权利研究。中国政法大学出版社，1997.