违约金及其判断标准研究

一、违约金的含义3

二、违约金分类的判断标准4

三、不同的违约金分类在市场经济中的趋势5

四、违约金干预调整及司法实践案例6

内 容 摘 要

合同法作为市场经济的基础法律，与公司、企业的生产经营和人民群众的生活密切相关,截止2018年4月25日14点，中国判决文书网按关键字“合同”的判决文书 为4，611，546件，合同的广泛应用可见一斑。

但由合同带来的纠纷多如牛毛，各种违约行为都可能导致合同无法履行，纠纷的原因多样, 中国判决文书网截止上述时间点按关键字“违约金”的判决文书是1，072，597件。违约金条款，通常是合同中一部分内容，合同成为违约金这“毛”所依附的“皮”，谈违约金绕不过合同的存在。支付违约金作为承担违约责任的方式之一，由于涉及各个市场主体的切身利益而备受关注，违约金核心就是准确判断违约金性质，合理确定违约金金额的问题，为司法实践提供强大法律依据，对维护市场交易秩序、保护当事人的合法权益意义重大。

关键词：违约金；惩罚性；补偿性；调整

违约金及其判断标准研究

随着市场经济的完善和快速发展，合同成为不同社会主体交易、达成合约的一种载体，在社会发展中占据不可取代的地位。合同法作为规范合同行为的规范性文件，是合同成立、变更、消灭等法律行的法律依据，在合同法第一百一十四条就有专门的规定。因为违约金在督促当事人履行合同、规范当事人行为、明确当事人法律责任、实现合同目的等方面发挥着举足轻重的作用。

依我国现行法，支付违约金属于违约责任的一种承担方式。

一、违约金的含义

违约金虽然使用广泛，但却没一个统一的认识，违约金是学术界探讨的焦点问题，但违约金的定义没有统一的定论。无论在理论研究还是实践中关于违约金的使用并没有达成一致意见。

违约金是违约前预先约定的，针对嗣后违约情事的违约责任，兼具预定性和约定性。

违约金制度最早在罗马使用，被写入罗马法,把其性定为双重属性，突出惩罚性。同样以罗马法为肇始的大陆法系、英美法系则走出了不同的道路，大陆法系主张违约金的二重属性，利用其具有震慑合同主体，促其履行合同。英美法系则认为平等主体之间没有惩罚权利，在平等主体之间谈论违约金的惩罚性有违民事法律的基本原理，仅主张违约金的补偿性。

我国的违约金沿袭罗马的做法，参考大陆法系的相关规定，结合我国国情、市场发展程度、民众素质等因素，因此我国的违约金制度应该是兼具惩罚性和补偿性。根据我国合同法的规定，我国关于违约金的适用采取的是以补偿为主，以惩罚为辅。《合同法》延承《民法通则》在第114条中确认违约金是承担违约责任的一种方式，该条款支持通过合同约定违约金，在要求违约方按照合同约定支付违约金的情况下，也给予合同双方对于违约金在过分高于所造成损失，或者违约金不足以补偿损失时，提出减少或都加违约金的请求。

 当事人完全不履行或不适当履行债务时，必须按约定给付对方的一定数额的金钱或者金钱以外的其他财产。违约金是合同救济方式的一种，也是对违约的一种经济制裁。违约金的设立，是为了保证债的履行，即使对方没有遭受任何财产损失，也要按法律或合同的规定给付违约金。

在此可以看出违约金的约定属于私法自治的范畴，是当事人协商的结果，当事人按照合同自由原则来维护他们之间的利益得失。

二、违约金分类的判断标准

（一）惩罚性违约金、补偿性违约金

学说存在所谓的“惩罚性违约金”与“补偿性违约金”区分。早期观点根据违约金与实际违约损害的大小关系来判断违约金的惩罚性现补偿性。但当前主流学说更多地是以违约金是否排斥强制履行或损害赔偿等法定责任为区分基础，并行于法定责任的属于惩罚性违约金，反之则是补偿性违约金。

根据违约金的功能和性质分为：

1惩罚性违约金，又称为固有意义上的违约金，是当事人对于违约所约定的一种私的制裁，故又称为违约罚，其作用全在惩罚，如果对方因违约而遭受财产损失，则违约一方除支付违约金外，还应另行赔偿对方的损失。在惩罚性违约金的构成要件上，要以过错为构成要件，同时不以实际损失为必要，目的在于给债务人心理上制造压力，以督促其诚信的履行合同。

2补偿性违约金，是对合同一方当事人因他方违约可能遭受的财产损失的一种预先估计，给付了违约金，即免除了违约一方赔偿对方所遭受的财产损失的责任；即使损失大于违约金，亦不再补偿。从法规本身看，《中华人民共和国合同法》第114条，违约金的补偿性质更为明显。

（二）法定违约金、约定违约金:

违约金作为预先按排救济后果的手段，既可能因当事人约定而生，也可由法律规定页立，故而有法定违约金和约定违约金之分。

在1999年统一合同法结束了之前合同法领域“三足鼎立”局面后，违约金制度亦在三部单行合同法规定的基础上，实现在以《合同法》第114条为核心 的统一规制，诸多盛产法定违约金的行政法规随后即被废止。

法定违约金与计划经济的天然血缘关系，决定了市场化的发展自然会带动法定违约金格局的式微。在私人交易自由化渐成趋势的背景下，作为经济控制手段的法定违约金显然不符合市场经济的需要。

依据《中华人民共和国合同法》第107条、第103条的精神，一方违约时，第一位的救济措施是继续履行，在此基础上可采取补救措施或赔偿损失。赔偿额不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。至于预见主体的资格只有违约方作出的预见才符合法律规定，但对如何确定违约方能否预见却是一个非常棘手的问题，因为违约方在赔偿对方损失时，定然会辩称自己没有且不能预见，从而使受损失方的预期利益难以得到及时弥补。面对“骨灰级”的违约方，我国《合同法》突出违约金的补偿性，但并不意味着我国法律禁止惩罚性违约金，受伤的受损失方也只能寻求法定违约金、惩罚性违约金的强制规定，形成事实上惩罚性违约金在例外情况下也是存在的，因此违约金的性质是以补偿性为主，惩罚性为辅。

四、违约金干预调整及司法实践案例

 （一）干预调整

 违约金的出现本身就是追求正义、公平、维护合同主体权益，另一方面对违约金的干预调整也是维护正义、实现实质公平、保护合同主体权益。

两大法系面对过度合同自由出现的不良局面，均在制度层面进行了设计，对违约金拓适用问题进行干预，在操作层面表现为国家司法机关或仲裁机构对违约金过高或过低的情形，依合同主体提出的调整申请，结合违约行为过错及客观造成的损失进行调整。

违约金约定自由、对违约金的干预调整包含两层含义。违约金约定自由是合同主体自愿受到自由约定违约金条款的约束，属于私法范畴，追求的是私法自治。对违约金的干预调整则表现为强制性，强调强制性的违约责任，是国家公权力的体现，是对私法的限制。但终极目的还是实现平等、自治、等价、有偿，干预调整不应背离上述目的。

 合同法第114条对违约金过分高或过分低于由于违约行为造成的经济损失可以向司法机关或仲裁机构提出调整申请，正是体现对违约金的干预调整。

 违约金核心就是合理确定违约金金额的问题，也是司法实践中违约金案件中核心问题。

当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第114条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

结论：本案中则体现出违约金惩罚性的一面。双方当事人均未提供证据证明违约方造成的实际损失时，可以结合合同的约定及履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等，根据公平原则对违约金是否过高作出裁量。

案例三：吴善媚、李耀生与梁新业、宋汉之、王兆远股权转让合同纠纷案 ，（2016）最高法民终51号 最高法院认为，从本案受让方履行合同的情况看，其毕竟已向转让方支付了3600万元，仅剩1900万元余款未付，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第一款有关“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”之规定，应以受让方未付的剩余款项为基础考量违约金约定是否过高。当事人约定以总价款的30%计付违约金，显然属于约定的违约金过分高于所造成的损失的情形，本院根据《合同法》第一百一十四条以及前述司法解释第二十七条、第二十九条之规定，以受让方未付的股权转让款1900万元为基础，将违约金调整为1900万元的30%即570万元。

结论：本案当事人约定以总价款作为计付违约金基数，在违约方已经给付部分款项时，应以违约方未付的剩余款项为基础考量违约金约定是否过高。

案例四：佳木斯市惠农谷物专业合作社与曹县谷丰粮食购销有限公司合同纠纷案（2014）民二终字第135号最高法院认为，至于违约金应否调整问题，鉴于在合同履行期限内，惠农合作社一直拒绝付款提货，给谷丰公司产生了较大损失，且惠农合作社也没有提交证据证明双方约定的违约金过分高于谷丰公司的实际经济损失。故本院对原审判决确认惠农合作社承担的违约金数额不予调整。

 结论：违约方应当对约定的违约金过分高于守约方的实际损失承担举证责任。

上述案例体现出对违约金的补充调整干预，法官以事实为依据，以法律为准绳，充分尊重合同双方自治愿望，在法律和司法解释范围内依法调整，合理调整违约金数额，公平解决违约金责任问题。

违约金本属自治范畴，司法权即使依法介入，也须留有应对多样利益情境的空间，不宜拘泥于“数字型”的确定标准。