论名誉权的保护

一、案例分析

二、英国法的诽谤之诉

三、诽谤侵权的制裁手段

四、结语

内 容 摘 要

名誉权是公民享有的一种重要人格权。然而中国现行立法有关名誉权保护的法律法规内容相对比较笼统。本文通过参考外国的一些做法，结合中国的实际，旨在理清实践中的一些矛盾和疑虑。

关键词：名誉权 诽谤之诉 言论自由 诽谤罪

论名誉权的保护

名誉权是自然人、法人享受其名誉利益的一种无形人格权。所谓名誉利益是社会对某一自然人的品质、才能、信誉等方面的公正评价而使自然人具有的精神利益。。我国《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》对侵害名誉权做出相关规定：“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。以书面、口头等形式诋毁、诽谤法人名誉，给法人造成损害的，应当认定为侵害法人名誉权的行为。”根据这一规定，一般认为侵害名誉权方式有侮辱、诽谤以及侵害隐私等。近年来，随着网络技术的提高和资讯手段的发达，信息传播速度之快、传播范围之广已经远远超出了传统的想象空间。名誉权较以往更容易受到侵害，法律对保护名誉权的保护任务更加突出。而在侵犯名誉权的方式中以诽谤最为突出，在实践中其认定也存在诸多争论，因此本文将主要通过参考英国的做法，结合中国的实际，以诽谤之诉为视角，对名誉权的保护进行初步的探讨。

一、案例分析

写小说作者成被告

2005年琼海人陈某创作的小说———《老崔的故事》在琼海市作家协会主办的刊物《万泉河》第3期上发表了。《老崔的故事》生动地讲述了一位姓崔的老师在一所学校的故事。小说多处对这位为人师表的崔老师作了这样的描写：崔老师将自己姓氏“崔”字写成“催”字、“老崔的课上得不怎么样，照着参考书读，课堂板书就更惨了，一节课下来起码有十来个错字留在黑板上。晚自修辅导时，学生提出的问题，他总是支支吾吾搪塞过去，以至后来下班时总是从前门进去，紧接着便从后门出来，有时干脆就站在走廊里”、“被学生起外号为‘是不是啊’”等等。陈某曾有一位同事也姓崔，在该校任职了10年。于是，看过这篇小说的众老师们经过分析，最后作出一致推断：小说里的“老崔”，无论在个人经历、生活和工作环境、语言习惯等，都与那位崔老师酷似，十有八九就是他。崔老师觉得，陈某应该想到发表这篇小说会给他的生活造成恶劣的影响，而陈某这样做不是有意攻击他，就是对他的名誉极度不负责任。2006年2月，崔老师一纸诉状将陈某告到琼海市人民法院，以陈某所写的《老崔的故事》侵犯了他的名誉权为由，要求陈某在《万泉河》上向他公开道歉，并赔偿他精神损害抚慰金6000元。

 此案经一审、二审，法院认为，名誉是公众对特定人的社会评价，没有特定的人，则无所谓名誉。因此，此案判定陈某的小说是否侵犯了崔老师的名誉，关键在于能否认定，小说里的“老崔”是否就是现实生活中特定的这位崔老师。法院终审认为，陈某所写的《老崔的故事》这一文学作品，所描写的主人翁虽然未写明崔老师的名字，但事实上，从该文所写明的姓氏及崔老师所工作的单位、时间分析，与崔老师这一特定人相吻合，已达到足以使熟悉该特定人的其他人以此推断出该文所描写的人实际上就是这个特定人———崔老师，因此，应认定该文事实上是以崔老师这一特定人为描写对象。

  终审同时认为，由于该文有多处丑化崔老师的失实内容，并且已在一定范围内被传阅，造成了严重影响，使崔老师的名誉受到损害。陈某对于自己损害崔老师名誉的行为要依法承担名誉侵权的法律责任。 

    据此，终审判决：陈某在《万泉河》杂志上刊登经法院审查的道歉声明，为崔老师恢复名誉、消除影响；一次性支付崔老师精神损害抚慰金3000元。  

在“《老崔的故事》”一案中，笔者总结出法院认定《老崔的故事》构成对崔老师的诽谤的几个要件：1、针对性，即“该文事实上是以崔老师这一特定人为描写对象”；2、失实性，即“该文有多处丑化、侮辱崔老师的失实内容”；3、公开性，即“已在一定范围内被传阅，造成了严重影响，使崔老师的名誉受到损害”。中国法院在司法实践中的做法与英国法上的诽谤之诉对诽谤构成要件的认定不谋而合。由于英国是判例法国家，因此其在判决中确立的规则具有法律约束力，而中国是制定法国家，法院在某一案件中确立的适用法律的规则未必对其他法院审判其他类似案件具有当然的约束力。又由于现行中国现行立法对诽谤的构成要件、举证责任等规定的较为笼统，在实际操作中带有一定的模糊性和主观性，有必要通过对外国法的研究，取其精华，以完善中国的立法。英国作为英美法系的代表国家之一，并且由于历史原因，美国的诽谤法在很大程度上受到英国法的影响，现今英国和美国又是世界上发达国家的代表，因此，下文将主要研究英国法上的诽谤之诉，希望能对中国的立法有所启发。

二、英国法的诽谤之诉

（一）诽谤的构成要件

1、诽谤性

在英国法中，对如何判断被告的言论是否具有诽谤性,不乏相对确定的判断标准。

首先,诽谤行为的实质是侵犯他人的名誉。如果甲慌称商人乙在经营过程中有欺诈行为或者缺乏经营能力,甲的行为构成诽谤;但如果甲只是声称乙经营的店铺已经停业,甲的行为并不构成诽谤,因为谎称店铺停业并没有侵犯乙的名誉。因此，仅以失实性来断定诽谤的成立是不够的，行为除了与客观事实不符，还必须侵犯了他人的名誉才能构成诽谤。在“《老崔的故事》”一案中，法官紧紧抓住了这一要素，从“该文有多处丑化、侮辱崔老师的失实内容”和“并且已在一定范围内被传阅，造成了严重影响，使崔老师的名誉受到损害。”两个方面结合起来判断诽谤的成立。

其次,诽谤的成立并不要求被告主观上具有恶意。除英国以外的几乎所有欧洲国家都要求刑事或者民事的诽谤诉讼被告必须具有主观上的过错，欧洲其他国家认为通常情况下被告可以通过证明自己没有主观上的过错而免责。虽然各个国家在定义过错的标准上会有不同程度的差异，但这些差别几乎可以忽略不计。比如说，德国法规定被告可以根据材料来源于根据一般人理性判断能够被信任的资料，并且内容涉及公共利益提出抗辩。德国法还规定诽谤承担民事责任应当建立在过失或者故意的基础上。在法国被告可用采取了“所有必要的预防措施”作为抗辩理由。 然而，欧洲这些国家认为过度的夸张言论可以直接作为承担责任的基础。在这些案例里面，调查材料的来源似乎无关紧要了。但是，尽管这些国家的法律要求发布这样的言论就要承担法律责任，欧洲人权法院通过解释使这些法律不具有强制力。在“《老崔的故事》”一案中，法院的判决没有直接论及被告是否具有过错。由于现代侵权法的两大侵权责任是过错侵权责任和严格责任，严格责任要以制定法的明确规定作为适用的根据，所以侵害名誉权的侵权责任不是严格责任。在现代社会中，每个人都承担了不去贬损他人名誉的义务，所以一旦发生侵害名誉权的行为，行为人就因违反了这种义务而具有了过错。笔者认为，中国的法律应当采取这种客观过错标准，一方面避免阻碍行为人行为的积极性，另一方面又避免判断主观过错带来的不公正后果。在这一点上，英国法不问被告主观上是否具有恶意的做法值得借鉴。

最后，必须根据全部的言论和事实背景来判断被告的言论是否具有诽谤性。在Charleston v. NewsGroup 一案中，法院认为“如果被告的言论从整体上看并没有构成对原告诽谤的话，原告不可以通过选择言论中表面上看来构成诽谤的某一部分来起诉被告”，但是如果“被告的言论表面看来是正当的,但原告认为其具有暗示性的含义,因而对其构成了诽谤,在这种情况下,如果要证明被告的言论具有诽谤性,原告必须明确指出该种暗示性含义究竟是什么,并且还要提供相关的事实来支持自己的主张”。中国诽谤诉讼中对举证责任没有明确的法律规定，这样在实践中法院往往就可能适用民法上“谁主张，谁举证”的证明责任。但是，鉴于诽谤之诉的特殊性，笔者认为中国可以参照英国的做法，对表面上看正当的言论，由原告负责证明诽谤性，而对于从总体上看构成对原告诽谤的言论和行为，则由被告负责提出相反证据，否则就要承担败诉的风险。因为在言论自由的前提下，一个人应当为自己的言论可能带来的伤害负责，这也是法律对名誉权和言论自由博弈的结果。当然，如果结果超出了被告的合理预期，则不应当对其科以证明责任，而是由原告“明确指出该种暗示性含义究竟是什么,并且还要提供相关的事实来支持自己的主张”，否则与现代民商法鼓励人们积极行为的理念不符。

针对这些问题，英国法院通过判例做出了解答。在Hulton& Co v. Jone一案中，法院认为,尽管被告主观上并没有诽谤原告的故意,但根据案件的相关事实可以认定,小说中对主人公的负面描写已经对同名的原告的名誉构成了损害。最后,法院判决被告负责赔偿原告的损失。在Newstead v. London Express一案中，被告发表了一份声明,其内容是一位家住剑桥的30岁的男性甲被判处了重婚罪。该声明完全是真实的,但由于同样居住在剑桥的30岁的男性乙与甲重名重姓,乙认为被告的声明对其构成了诽谤而提起诉讼,法院基于同样的理由判决被告败诉。而对被告没有在言论中指出具体某人的名字的情况，法院在判决中指出:认定被告的言论是否针对原告,并不要求该言论的字里行间中一定有原告的姓名出现,原告有权通过提供其他相关证据证明被告的言论具有针对性。最后，当被告的言论是针对某一群体时候，法院认为群体中的个体不能提起诉讼，但其中的某些言论确实是针对某些个体时，这些个体可以提起诉讼。

言论可以通过各种途径和方式公开，包括指使他人散播言论以及第三人重复传播不利于他人名誉权的虚伪事实。但无论通过何种途径和方式，言论的公开必须是被告可以合理预见的，这种预见以一般人的判断作为标准。

（二）诽谤的抗辩理由——对“公正评论”的评述

综上，在英国，如果原告能够证明陈述带有诽谤性以及此陈述是针对他的，那么一个表面上证据确凿的案件就告结束。除非被告能举证证明他有抗辩事由，否则原告即可胜诉。在英国，一个叫做“公正评论”的抗辩理由能够在诽谤诉讼中适用，“公正评论”更多包含“观点”而不是“事实”的陈述。英国法院的这种做法也在逐渐的为欧洲其他国家所接受。“公正评论”的证明责任由被告承担。一个权威的议会法律改革委员会这样解释英国的规则：

对第二点要素，对英国现行法律的有关批判指出，这个规定将给陪审团（英国的诽谤诉讼也有陪审团制度）在处理辩护的时候带来困惑，因为“公正评论”与法律的明确性相悖。当一个观点是“夸大的”或者甚至是“因偏见而做出的”，对非法律专业人士来说，很难将其认定为一个“公正评论”。一个解决这个矛盾的建议是，直接把“公正评论”的抗辩理由改成“评论”。这个轻微的改动虽然能带来一定的帮助，却依然无法解决司法实践中对抗辩理由界定的难题。实践中依然需要通过审理去判断一个诚实善良但偏激的人是否会在那种情况下作出那种评论。

对第四点要素，该委员会指出，当被指控的诽谤言论包含了一个责难的不良动机的时候，英国的相关主管机关将对抗辩进行限制。在这种情况下，抗辩理由只有在“根据事实责难是正当的”的情况下才能适用。这种标准比判断一个“偏见又公正”的人做可能会做出这种观点而据此抗辩要合理的多。

在英国，被告承担“公正评价”的证明责任，原告可以通过证明被告有“恶意”而推翻被告的抗辩。为了界定“公正评论”，对“恶意”的判断往往不限于“对事实完全不顾”。实践中对“恶意”的界定存在很多困惑。很多法院都是根据是否存在“背信弃义”的情况或者评论是否带有不良动机来对“恶意”进行判断。英国诽谤法一般这样描述恶意，即评论不能是“不诚实的或者轻率的或者是基于刁难和不良的意图而做出的”。有学者把“恶意”定义为：“对原告的不良意图或主观恶意，或者是在言论发表时，被告脑海里的任何隐藏的、不正当的意图，而这正是被告发表被指控的评论的唯一或主要目的。”一个对如何证明“恶意”的讨论仅仅强调概念的模糊性。有关的评论员尖锐地指出英国诽谤法里面“恶意”的主观性和实践中给陪审团适用带来许多困惑。一些改革者干脆完全将“恶意”对“公正评论”的限制抛开不谈。另一些改革者对“恶意”采用狭义理解，即观点是否“坦白的”，并且为了清晰起见，建议用该术语代替“恶意”。英国诽谤法1996年的修正案没有采纳该建议，所以英国法院的陪审团不得不继续面对如何区分“恶意”的评论和虽然受偏见影响但仍然是“公正”的评论的难题。

英国法院在处理“公正评论”时还遇到另一个难题，那就是如何判断一个言论是观点的陈述还是对事实的描述。有些英国的主管机关认识到问题的存在，但也没能提出任何解决方案。显然一般人都同意应当根据背景来判断，但具体应该在哪些方面和多大程度上根据环境判断则似乎要依靠法官的自由裁量了。

综上，英国法上作为诽谤之诉抗辩理由的“公正评论”在实际操作中存在诸多争论和困惑，是一个需要进一步解决的难题。中国在借鉴英国的侵权立法时，对“公正评论”的引入和确立应当谨慎对待，尤其是英国法关于“恶意”可以推翻“公正评论”的 规定。一方面“恶意”容易与前面论述的英国法对诽谤性的认定不以被告是否具有主观恶意为要件产生混淆与矛盾。另一方面，在实践中“被告一定会坚持自己‘善良的动机,正当的目的’,这就意味着原告要举证被告的动机不是‘善意’,而是‘恶意’。而要证明意图的善恶,其难度非同一般。因此,诽谤案的裁定只能基于事实本身的真伪,而非言词是否刻薄甚至恶毒” 。

三、诽谤侵权的制裁手段

英国法官通常会给予胜诉的原告三种救济措施，即命令被告对其行为给予适当的纠正；命令被告对原告赔礼道歉;裁定被告支付原告损害赔偿金。我国《民法通则》第120条规定：“侵害公民名誉权的，受害人有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，还可以要求赔偿损失。”各国对停止侵害、赔礼道歉和损害赔偿的民事救济手段一般没有什么异议。在民事责任之外，很多国家规定了诽谤的刑事责任。诽谤罪的设立和构成要件涉及到众多问题，尤其是言论自由和保护公民名誉权的关系。以下将对诽谤罪的相关法律问题作进一步的论述。

当代的诽谤罪可以追溯到罗马帝国，那时侵权行为可以被判处死刑。到了十三世纪，英国法惩罚那些“诉说或者出版假新闻或者散播谣言”的行为，触犯者可能要遭遇牢狱之灾。在新闻出版业发展的同时，英国臭名昭著的星宫法院在1488年通过普通法确立了它的诽谤罪规则。虽然传统上诽谤罪主要被用来保护君主和贵族的统治，但它同样适用于私人领域的诽谤行为。1792年《福克斯诽谤法》(Fox’Libel bill )肯定了陪审团判决以出版物诽谤他人为犯罪的权利。诽谤罪在英国一直保留到19世纪，然后随着英国的海外殖民活动，在美洲的殖民地被强制施行。

同时，在欧洲大陆，法国在1881年出台了《出版自由法》，规定对伤害包括首长、法官等政府官员在内的个人的名誉的行为科以刑事处罚。许多大陆法系国家纷纷仿效法国的做法。

传统上支持诽谤罪的逻辑逐渐与现代法学界的理念相悖。然而许多国家依然以各种理由保留诽谤罪。比如在德国，诽谤罪被认为是保护个人尊严的必要手段，并且通过宪法加以保证。德国刑法第187a条规定：“于集会中或散布文书或与政治性人物有关之公开生活地位之事项，而为公开恶意诽谤，足以严重损及其公众影响力者，处3个月以上5年以下自由刑。在同一前提下，犯不实之诽谤者，处6个月以上5年以下自由刑。”德国刑法186条规定对普通诽谤罪(UblcNachrede)科处2年以下自由刑或并科罚金。葡萄牙也坚持用诽谤罪来保护公民的名誉。在前苏联，诽谤罪被作为镇压反革命运动的强大武器，而且经常被认为是防止那些会导致“政治领域普遍的不信任、冷漠、不团结”的言论对民主集中制的破坏的必备手段。

不管通过何种理由允许对针对私人的诽谤行为处以刑事制裁，但是对政府加以评论的行为则无论如何都不能被加以刑事处罚。因为一个能够接受批判的政府，不管言论是否公正，都只会更加强大而不是弱小。

西欧的一些国家对诽谤罪和侮辱罪规定了跨度极大的适用范围和量刑幅度。如有些国家规定从罚金到判处六年有期徒刑的量刑，而且不考虑事实的真实对刑事案件定罪量刑的制约。除了这些国家，许多国家对诽谤罪的应用都给于不同程度的限制。在英国，虽然在书面诽谤中保留了诽谤罪，但在实际中很少人被指控诽谤罪，因为原告还要从一个高级法院那里取得令状才能起诉。诽谤罪在英国依然被作为保护受害人的一种救济手段。同样的，在丹麦、挪威、荷兰和瑞典等国家，刑事诽谤法一般不对出版社适用，在澳大利亚、西班牙、希腊和土耳其也是这样的情形。法国、德国和意大利虽然仍然保留刑事诽谤法，但是对诽谤罪及其适用范围作出狭义的解释。

可见，《欧洲人权公约》第十条在保护言论自由的同时强调了名誉权对言论自由的限制。要保护名誉权言论自由就不能绝对化，但是言论自由作为公民的一项基本权利，不能随意加以限制。因此，诽谤罪作为保护名誉权的一种刑事制裁应当慎用，防止其侵害言论自由。上文提到世界上很多国家都意识到这个问题，纷纷对诽谤罪的适用加以限制。除了适用范围，明确诽谤罪的构成要件，也是防止诽谤罪被滥用的手段之一。

诽谤罪的构成要件——兼评我国刑法规定的不足之处

在当今社会，刑事制裁作为一种严厉的惩罚手段，一般只有在违法行为已经触犯了社会公共利益的前提下才会适用。在私人领域的侵权一般只能采用民事救济手段。中国《刑法》第二百四十六条确定了诽谤罪，同时规定诽谤罪“告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外”。同样意识到只有严重危害到社会公共利益的诽谤行为才由国家公诉机关予以起诉。笔者认为，对于那些“告诉才处理”的诽谤行为，也只有在“危害社会秩序和国家利益”时，才能被认定为犯罪行为。而那些只侵害到个人名誉而没有危害到社会秩序和国家利益的诽谤行为，只能对行为人施以民事责任。因为任何犯罪构成都是以危害社会秩序和国家利益为前提的。以下对诽谤罪的构成要件的一些问题作简要论述：

诽谤罪的主体

现在中国的刑法界通常认为诽谤罪的主体是一般主体，即达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人。问题在于法人和其他组织是否也可以成为诽谤罪的主体。在现实生活中，如果某雇员的职务行为侵害了他人的名誉，比如记者发表的新闻侵害了他人的名誉，究竟是记者还是报社承担责任呢？在侵权法中，当雇员代表雇主从事活动时，如果其行为侵害了第三人的利益，雇主和雇员要共同承担责任。那么该规则是否同样适用于刑法领域？我国《刑法》第30条还规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”由此可见，单位犯罪的罪与非罪的界限是依照刑法的“罪刑法定”原则来区分的，凡是法律名文规定的属单位犯罪的行为，方能构成单位犯罪，反之，不能构成单位犯罪。该条既规定了法人的主体地位，又限制了法人承担刑事责任的范围。由于现行的《刑法》没有明确规定法人可以成为诽谤罪的主体，所以当法人的员工因为职务行为侵害了他人权利时，法律只能惩罚该员工。这对该员工和社会来说都是不公平的。

诽谤罪的主观方面

上文已经论述过，诽谤侵权应当采用客观过错标准。但是在刑法领域，由于主观过错，即故意或过失是所有犯罪的必要条件。对诽谤罪的认定也不例外。因此，诽谤的民事责任和刑事责任承担责任的责任依据是不同的。这就是为什么一个无民事行为能力人或者限制行为民事人只要侵犯了他人的名誉，就要承当由此造成的民事责任。但是，对于刑事责任的承担，则要以被告具备刑事责任能力为前提，因为一个不具备刑事责任能力的人，不能判断和控制自己的行为，因此也无所谓主观上的过错，法律就不能对其施加刑事责任。

通说认为，诽谤罪的客体是以他人的名誉权为主的人格权。那么死者是否享有名誉权？最高人民法院曾在1988年民他字第52号函复中提出，死者享有名誉权，应予以依法保护。笔者认为这个司法解释值得斟酌。《民法通则》第九条明文规定公民的民事权利始于出生终于死亡。名誉权作为一种民事权利，应当随着死亡一起消灭。但是，“人的名誉是人的社会价值的反映。社会评价形成的名誉遭受肆意歪曲，必然造成对社会利益的侵害。对死者的遗属而言，死者的名誉有时与他们的利益相关，但是国家保护死者名誉，主要是出于维护公正的价值观、荣辱观、道德观的要求，为每个公民设定一种义务，禁止其恶意毁损死者的名誉。这也是维护社会利益的需要。”因此，法律禁止任意毁损死者名誉的行为，但立法目的不是为了保护死者的名誉权，而是为了保护死者近亲属的感情和精神利益和维护公共利益。

4、诽谤罪的客观方面

我国《刑法》只笼统的规定了“捏造事实诽谤他人”，理论界一般认为诽谤罪的客观方面表现为“捏造并散布某种虚构的事实，足以损害他人人格、名誉权”。上文已经对英国的诽谤构成要件作了详细的论述，笔者认为，诽谤罪其实质就是严重危害社会秩序和国家利益的诽谤行为，因此，在考察诽谤罪的客观方面时也可以参照民法上的认定方法。

四、结语

名誉权是公民享有的一种重要人格权。但是现行法律对保护名誉权的相关规定还比较笼统，存在一些不足之处。它山之石，可以攻玉。本文通过对英国法的诽谤之诉构成要件的研究，并对比中国的司法实践，旨在汲取外国的成功经验，为我国完善立法所用。同时，由于名誉是社会对公民的公正评价，因此损害他人名誉的行为有可能危害到公共利益，上升为犯罪。而诽谤罪适用不当又极易侵害了公民的言论自由。本文通过参考各国做法和探讨诽谤罪构成要件中存在的一些问题，力图在名誉权和言论自由之间寻求一个平衡点，实现社会整体利益的优化。