浅论特殊防卫权

目 录

一、《刑法》第20条第1款与特殊防卫权的关系3

二、特殊防卫权的构成要件5

三、《刑法》第20条第3款的理解与适用8

（一）对特殊防卫权中适用对象的有关理解和适用9

（二）对特殊防卫权举证责任分配12

参考文献14

内 容 摘 要

我国刑法第20条第3款规定：“对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。这就是我国刑法中规定的特殊防卫权制度。我国刑法第20条第3款规定的特殊防防卫权制度时是对刑法第20条第1款的补充说明。特殊防卫权与一般的正当防卫权是特殊与一般的关系，因此特殊防卫权的行使也要遵循一般防卫权行使的前提条件。我们不能错误的将特殊防卫权理解为只要侵害方实施了行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重的暴力犯罪的情况下，被害方都可以行使的权利。实践中如何理解与适用《刑法》第20条第3款，按照对刑法条款的学习及本人在生活中的见解，现将特殊防卫权理论作出浅显的论述。不当之处，请批评指正。

关键词：特殊防卫、一般正当防卫、理解与适用

浅论特殊防卫权

所谓特殊防卫权，是指公民在某些特殊情况下为遏止不法侵害人实施严重危及人身安全的暴力性犯罪所实施的正当防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不负刑事责任的情形。现行《刑法》第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这便是特殊防卫权的立法规定。它是在1979年《刑法》规定的正当防卫的基础之上新增加的一种私力救济。特殊防卫权制度的产生，正是为了维护法律的尊严及法律面前人人平等原则，对于遏止和防范犯罪、鼓励公民利用正当防卫这一法律武器，积极同犯罪行为作斗争，保护公民自卫权和见义勇为行为，无疑具有十分重要的意义。这项制度是我国多年来对刑事立法的一项重要成果，具有深远的意义。

一、《刑法》第20条第1款与特殊防卫权的关系

现行《刑法》第20条第1款规定的“为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权益免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。这款通说认为是正当防卫中的一般正当防卫。第20条第3款规定的内容，称之为特殊防卫权。特殊防卫和一般正当防卫既有联系又有区别。一般正当防卫是特殊防卫的基础，特殊防卫应以一般正当防卫的成立为前提条件，即特殊防卫的有关规定寓于一般正当防卫的规定之中，但是特殊防卫也有其自身的特点，二者是辨证统一的。

特殊防卫属于一般正当防卫的范畴，特殊防卫与一般正当防卫关系密切，二者的联系有：

（1）客观前提条件都是必须以不法侵害的现实存在；

（2）对象只能是正在实施不法侵害的侵害人，不能是其他第三人；

（3）时间条件必须是不法侵害正在进行过程之中；

（4）目的都是为了保护防卫人的合法权益。

法律规定一般正当防卫制度和特殊防卫制度都是为了鼓励公民同犯罪行为作斗争，为公民与正在进行的不法侵害作斗争提供了法律保障，并对犯罪分子产生了威慑作用。

同时，特殊防卫也有着同一般正当防卫的不同之处。不同之处在于两者成立条件上有三个区别：

（1）特殊防卫所针对的只能是正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪；而一般正当防卫所针对的是需要防卫的任何犯罪与其他违法行为。由此可知，只有保护人身安全时，才适用特殊防卫；保护其它合法权益时，则不适用。

例如：张X为某村农民，经营木材生意。其邻村有王甲、王乙兄弟二人同样经营木材生意。王甲、王乙堆放在村边空地上的木材被偷，有人告知说是张X所为。王氏兄弟就叫上同村青年李X，手拿1米左右的木棍来到张X家中。张X否认偷了王家的木材，王甲便用木棍打张X，张X逃到一巷子中，被李X揪住抓了回来，王氏兄弟及李X将张X围在中间殴打。张X一边抱头躲闪，一边随手拿起地上的一把刀，顺手砍中王甲的头部，致王甲重伤。

例如：陈某为某工厂工人，一日中午与朋友胡某在邮局门口碰上叶某、尹某二人。叶某看陈某不顺眼，又言语不合，便打了陈某两拳，致陈某眼窝青肿。陈某忿忿不平，说：“单挑我未必怕你。”在朋友劝说下，双方离去，陈某即到附近派出所报了案，随后回了家。晚上，其几位朋友听说陈某挨了打，便叫上已睡了觉的陈某到外面吃消夜。在吃消夜的过程中，恰又碰上叶某、尹某二人。叶某上来把陈某叫到一条黑暗的巷子中，说我们单挑，并让尹某站在一边。叶某打了陈某几下，陈某的朋友上来劝说，均被叶某、尹某拒绝（叶某是当地一霸）。叶某对陈某的头部、腰部拳打脚踢。在旁人拦架过程中，陈某不知从谁的身上拿出一把刀朝叶某捅去，致叶某当场死亡。

关于本案的认定，有人认为是正当防卫，有人认为是防卫过当。笔者认为是防卫过当。在本案中叶某、尹某二人两次对陈某进行无理殴打，并且第二次殴打还是在黑暗的巷子中进行，陈某可以进行正当防卫。但本案的关键在于叶某、尹某二人匀赤手空拳，没有带凶器，这种行为在常理上理解不可能致人死亡。因此，当陈某用刀将叶某刺死时，已明显超过必要限度，造成了重大损失，是防卫过当，应当负相应的刑事责任。

上面这个案例是针对特殊防卫与一般正当防卫中对“必要限度”在司法实践中的探讨。

（3）起因条件不同，特殊防卫权的起因条件必须是危及人身安全的暴力犯罪，而一般正当防卫针对的是侵害“国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权益”的不法侵害而进行防卫。

通过以上分析比较特殊防卫权与一般正当防卫的关系，我们可以进一步把握特殊防卫权的本质特征，以便于在司法实践中更正确地理解特殊防卫权的内涵。

二、特殊防卫权的构成要件

目前我国刑法学界关于特殊防卫权的构成要件，学者们有不同的观点，归纳起来主要有二种学说，特殊防卫三要件构成学说，特殊防卫四要件学说。通过对以上学说和特殊防卫权主客观方面的研究，笔者认为行使特殊防卫权应具有以下四个基本要件。

例如：叶永朝防卫案：叶永朝在自己经营的饭店见到王为友等人路过，便问其催讨前几天所欠饭款。王为友认为有损其名誉，于同月20日晚纠集郑国伟等人到该店滋事。叶持刀反抗，王等人即逃离。次日晚6时许，王为友纠集王文明、卢卫国、柯天鹏等人又到叶的饭店滋事，以言语相威胁，要叶请客了事，叶不从，王为友即从郑国伟处取过东洋刀往叶的左臂及头部各砍一刀。叶拔出自备的尖刀还击，在店门口刺中王为友胸部一刀后，冲出门外侧身将王抱住，两人互相扭打砍刺。在旁的郑国伟见状即拿起旁边的一张方凳砸向叶的头部，叶转身还击一刀，刺中郑的胸部后又继续与王为友扭打，将王压在地上并夺下王手中的东洋刀。王为友和郑国伟经送医院救治无效死亡，被告人也多处受伤。经法医鉴定，王为友全身八处刀伤，左肺裂引起血气胸、失血性休克死亡；郑国伟系锐器刺戳前胸致右肺贯穿伤、右心耳破裂，引起心包填塞血气胸而死亡。叶永朝全身多处伤，其损伤程度属轻伤。对于本案的认定，法院最终判决叶永朝无罪。

笔者认为叶永朝的行为属于正当防卫中的特殊防卫行为。理由是叶永朝的防卫行为是为了对正在进行的行凶、杀人这种危及人生安全的暴力犯罪的反抗，目的是使自己不受不法侵害人的伤害，而采取的反抗措施，造成不法侵害人伤亡。其行为符合正当防卫的四个构成要件，尤其是把握好了防卫的时间性。首先，防卫的客观前提是特殊暴力犯罪的存在——王为友、郑国伟等人围殴叶永朝。其次，防卫的时间是特殊暴力犯罪正在进行——发生冲突王为友首先从郑国伟处取过东洋刀往叶永朝的左臂及头部各砍一刀。再次，防卫对象是针对不法侵害人本人实施——叶永朝拔刀还击的对象是王为友（不法侵害人）。最后，防卫的主观要件是防卫合法权益不受侵害——叶永朝拔刀还击的目的是为了免遭王为友、郑国伟等人侵害自己的生命权、健康权。因此其行为符合《刑法》第20条第3款的有关规定属于特殊防卫。因此，叶永朝不负刑事责任。

通过上面这个案件，我们可以得出认定特殊防卫的两个标准：

标准一：行使特殊防卫时，必须是遇到严重危及人身安全的暴力犯罪，并且没有（打击强度）过当问题，但不允许时间无过当，即必须是对正在进行的暴力犯罪。

标准二：必须是防卫人为了保护自己的人身安全。

以上四个要件必须同时具备，缺少任何一项，便够不成特殊防卫。

三、《刑法》第20条第3款的理解与适用

由于特殊防卫权的行使不受一般正当防卫中超过必要限度的制约,为防止特殊防卫权的滥用,笔者认为在司法实践中运用特殊防卫权必须严格把握其适用条件,但是如何准确地认定和把握特殊防卫制度，笔者认为应从以下两个方面加以理解和适用：

（一）对特殊防卫中适用对象的有关理解和适用。

根据《刑法》第20条第3款的规定，特殊防卫权的适用对象是行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。那么如何理解这些暴力犯罪呢？

1．对“行凶”的理解及适用。

关于“行凶”的理解在刑法学界和司法实践中有多种说法，有理解为“伤人”，有理解为“是指无法判断为某种具体的严重侵害公民人身权利的暴力犯罪等严重侵害行为”，有理解为“故意伤害犯罪”，有理解为“使用凶器的暴力行为”，有理解为“严重的故意重伤害以上的伤害行为，而不包括轻伤害”，有理解为“杀人与重伤的界限不清的暴力犯罪”。“行凶”一词不是法律专业术语，而是一种日常生活用语，《现代汉语词典》将其理解为“打人或杀人”。在司法实践中究竟应如何认定“行凶”呢？笔者以为应从以下两方面进行理解：一方面，“行凶”包含了杀人与伤害界限不明，但有很大可能性造成他人严重的重伤或死亡的行为。另一方面，“行凶”也是对暴力犯罪的举例，即对以行凶方式实施的行凶、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪，适用特殊正当防卫的有关规定。现行《刑法》中将“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”做了并列式的规定，这就表明了“行凶”包括“杀人、抢劫、强奸、绑架”等严重危及人身安全的暴力犯罪行为。结合以上两方面，笔者以为，“行凶”是指侵害人故意实施的一种严重危及人身安全的一种犯罪行为，且这种犯罪行为经法医鉴定达到了重伤以上的伤害程度。

“杀人”、“抢劫”、“强奸”、“绑架”，它们各自有其具体明确的含义，但是，它们究竟是4个具体的罪名，还是4种犯罪行为，学者对此理解不尽一致。有学者理解为“从对该条的立条技术进行分析来看，应当认为这4种犯罪是指具体罪名，也可以指4种形式的犯罪手段。即对此应作广义的理解是一种罪名与手段相结合的立法形式”。笔者赞同这种理解。具体说来：

第一，“杀人、抢劫、强奸、绑架”当然包括具有同类性质或相同手段的多种犯罪罪名，简言之，“杀人、抢劫、强奸、绑架”包括4种具体犯罪罪名定罪存在两种以上犯罪行为的情形。如：刑法第269条规定，“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁的，应当依照第263条以抢劫罪定罪处罚。”对于这种“准抢劫罪”，显然应当允许实施特殊防卫。

第二，这4种犯罪可以是指以这4种手段实施的其他具体罪名的犯罪。笔者以为，在司法实践中可以这样来理解和认定：

首先，对于绑架犯罪，不仅指现行《刑法》第239条规定的绑架罪，而且还包括以绑架手段实的触犯其他罪名的犯罪。如现行刑法典第240条第5项规定的“以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童”的行为，虽然应认定为拐卖妇女、儿童罪，但从犯罪手段上来看，这是以绑架手段实施的犯罪，实际上是一种特殊的绑架犯罪，应当允许实施特殊防卫。

其次，对于抢劫犯罪，不应狭义地理解为侵犯财产罪中的抢劫罪，还应包括现行《刑法》第127条第2款规定的抢劫枪支、弹药、爆炸物罪，第121条规定的抢劫航空器罪。因为对于后罪来说，其侵犯的客体同样包含了人身权利，使用的手段同样也是暴力的手段，具有抢劫的现实，并且其社会危害性远远大于一般的抢劫财物犯罪。现行《刑法》专门对该类犯罪规定了较一般抢劫罪重得多的法定刑。既然允许对一般的抢劫罪实施特殊防卫，那么，对于社会危害性严重得多的抢劫枪支、弹药、爆炸物犯罪和抢劫航空器犯罪，当然也可以实行特殊防卫。总之，不管是罪名还是手段，只要发生上述暴力犯罪，就可以实施特殊防卫。

第三，司法实践中对特殊防卫的适用，即在司法实践如何正确认定和把握严重侵害人身权利的四种暴力犯罪和犯罪行为的范围？笔者认为，应从以下方面认定：

首先，对于“杀人”来说，并不像有的学者主张那样“因为具有严重的危及人身安全的现实和程度，应当允许对这种犯罪在任何情况下都有权实施特殊正当防卫”。笔者以为，虽然杀人犯罪无论是手段还是方法都具有严重危及人身安全的现在，但是，如果对杀人行为无论采用什么手段实施都可以实施特殊防卫，显然违背了现行《刑法》第20条第3款将实行特殊防卫的犯罪限于暴力犯罪的范围的规定。因此对于如投放危险物质杀人的犯罪行为，如果允许受害人对这些情形实行特殊正当防卫的话，就容易导致特殊防卫的滥用。因此，这里法律规定的“杀人”应作暴力杀人理解。

其次，对于“抢劫”犯罪，有些学者认为“对于不具有严重危及人身安全的现在，仅仅是以非暴力手段和仅仅是以威胁或其他强制手段实施的，并且是财产标的数额也不是巨大的，不允许实行特殊防卫”。笔者同意这种观点，因为要实行特殊防卫必须要具有严重危及人身安全，而且必须是采用暴力手段。

再次，对于“强奸”犯罪，由于其手段和方法十分复杂，既有威胁、恐吓妇女实施强奸的，也有采用麻醉手段强奸妇女的。因此，笔者认为，对于非暴力进行强奸的，受侵害人不能实施特殊防卫，只能行使一般正当防卫。

同理可知，对于以非暴力及没有严重危及人身安全的绑架犯罪，也不能实行特殊防卫。

综上，可知对于以非暴力实施及没有严重危及人身安全的上述四种犯罪行为，笔者主张适用一般正当防卫的有关规定，即现行《刑法》第20条第1款的有关规定。

3．对其他严重危害及人身安全的暴力犯罪的理解及适用：

这是在理论者和司法实践中最不好把握的。从《刑法》的基本原则——罪刑法定原则的要求出发，“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”范围的理解，关键是要准确、合理地界定“暴力犯罪的范围和程度”以及“人身安全的范围”。

笔者简要从以下有关方面来分析:

首先探讨“人身安全”的范围。对于这里的“人身安全”，目前理论和实务界分歧很大。有人认为，人身安全包括“生命、健康、自由、性、名誉”等的安全；有的人则认为人身安全应指“生命、健康、行动自由或性自由的安全”；还有人认为，人身安全仅指“生命、健康安全”。笔者认同最后一种观点，即人身安全仅指“生命、健康安全”。因为从一般社会观念和正当防卫的必要性考察来看，只有人的生命、健康和性的安全遭受严重侵害时，才有必要造成不法侵害人伤亡的行为予以反击。在行动自由、名誉等受到妨碍时采取特殊防卫，不能为人们的社会观念所认同，不法侵害行为在事实上不具备紧迫性、攻击性的特点。

其次探讨“暴力罪犯”的范围。从现行《刑法》的分则规定来看，以暴力手段实施的犯罪范围十分广泛。具体有以下两种：一种是以明示的方法将暴力手段作为犯罪的构成条件。另一种是以隐含的形式规定将暴力作为犯罪的构成条件。

第三，再来探讨一下暴力犯罪的程度。尽管现行刑法将暴力犯罪作为犯罪构成要件的范围十分广泛，但不是所有的暴力犯罪都是特殊正当发防卫适用的对象。笔者认为可以从以下几方面予以认定：

1．从具体罪名上确定暴力犯罪的程度。因为有些犯罪只要从其罪名上就可以确定其暴力犯罪的程度是否达到了严重危及人身安全的程度，对于严重危及人身安全程度的犯罪可以适用特殊防卫的有关规定。对于没有达到严重危机人身安全程度的犯罪，则应适用一般正当防卫的有关规定。

2．根据具体案件中是否具有“严重危及人身安全”的威胁来确定暴力犯罪的程度。有些暴力犯罪造成的后果可能会出现不同结果。轻的可能造成轻微伤或轻伤，重的可能造成重伤或死亡，对于此类犯罪，笔者认为应当根据具体案件中犯罪分子实施的暴力是否达到了严重危及人身安全的程度，对于行为强度足以致人重伤、死亡的，则应当认定为严重的暴力犯罪，允许适用特殊防卫。

3．从法定刑幅度上看，现行刑法分则中，有些罪名虽是以暴力手段实施的，但这些暴力犯罪对受害人造成的伤害较轻。因此，对于这种因暴力手段造成受害人轻微受伤或轻伤的，处罚较轻的，不允许实施特殊防卫。

（二）对特殊防卫权的举证责任分配。

 举证责任，又称证明责任，是指司法机关或某些当事人应当收集或提供证明予以认定的案件事实或有利于自己的主张的责任；否则，将承担其认定、主张不能成立的危险。举证责任所要解决的问题是：诉讼中出现的案件事实，应当由谁提供证据加以证明以及在诉讼结束时，如果案件事实仍然处于真伪不明的状态，应当由谁承担败诉或不利的诉讼后果。