一、概述
二、我国关于明星代言虚假广告法律责任的规定
三、明星代言虚假广告的法律责任分析
四、完善我国明星代言虚假广告法律责任的建议
内 容 摘 要
现在，只要打开电视机就能看到明星代言的各式各样的产品广告。然而，不是所有明星代言的广告产品都是合格的可以使用的。现在出现了很多明星代言的广告是虚假的，产品不合格甚至是有害身体健康的。为什么会有这么多明星趋之若鹜的去为那些没有保障的产品代言做虚假广告呢？这里首要的应当是经济利益的驱使。对于明星来说，明星付出的代言劳动量少，但收益巨大，动辄就是天价代言费用。对于商家来说，明星代言给他们带来的巨大价值和经济利益。而当出现虚假广告或者广告产品出现问题时，我们是否也应当追究明星代言人的相应的法律责任呢？本文就是在广告业发展中出现诸多问题这一背景下探讨明星因代言虚假广告而对消费者承担赔偿责任的问题。
关键词：明星代言，虚假广告，法律责任
试论明星代言虚假广告的法律责任
现在，只要打开电视机就能看到明星代言的各式各样的产品广告。然而，不是所有明星代言的广告产品都是合格的可以使用的。现在出现了很多明星代言的广告是虚假的，产品不合格甚至是有害身体健康的。为什么会有这么多明星趋之若鹜的去为那些没有保障的产品代言做虚假广告呢？这里首要的应当是经济利益的驱使。对于明星来说，明星付出的代言劳动量少，但收益巨大，动辄就是天价代言费用。对于商家来说，明星代言给他们带来的巨大价值和经济利益。而当出现虚假广告或者广告产品出现问题时，我们是否也应当追究明星代言人的相应的法律责任呢？本文就是在广告业发展中出现诸多问题这一背景下探讨明星因代言虚假广告而对消费者承担赔偿责任的问题。
一、概述
（一）明星代言虚假广告的特征分析
1.内容的不真实性
这是认定明星代言虚假广告的实质要件。国外一般有两种方法，一是只要广告引起了消费者认识上的误解，即为误导性虚假广告。二是消费者不仅产生认识上的误解，而且购买了该商品或接受了该服务时，才构成误导性虚假广告。鉴于我国在立法中，应采用“某个广告只要使消费者认识产生了误解，不管消费者是否发生了实际的购买行为”，都应被认为是误导性虚假广告。
2.行为的虚假性
广告主体在广告中虚构，编造根本不存在的事实，或是使用模糊的，虚假的词句做广告，明星代言人依然代言的，或是明星代言人直接从事上述违法行为的，使广大消费者对商品的质量、成分、性能、用益、生产者、有效期、产地及其他信息产生错误认识的以致做出错误选择，便认为行为具有违法性。
（二）明星代言虚假广告的表现形式
在现实生活中，明星代言的虚假广告有以下几种形式：1、欺骗性推荐：即广告中所宣传的商品或服务不存在或宣传的内容与实际情况不符，或所宣扬的没有达到广告中体现的质量标准或技术标准等。2、盲目吹嘘：对自身所代言产品的性能及功效没有亲身体验，甚至在未做任何调查，合适的情况下，向消费者进行宣传鼓吹。3、误导消费者：名人利用自身的声誉及影响力，对所宣传的产品不切实际地夸大，意图诱使消费者对商品产生错误的理解。
（三）明星参与虚假代言的原因
造成“明星代言虚假广告”泛滥和屡禁不止的原因是多方面的：1、广告从业人员受利益驱动，法律意识淡薄，对广告规范不够严格。广告监管部门对违法广告的审查、监管、惩处不力，高额的违法广告所得与无关痛痒的违法处罚不相协调；2、广告法规体系与执法体系不健全，广告行业自律体制不完善；3、广告媒体缺乏责任意识和职业道德，管理不力，媒体广告定价存在缺陷，为不规范广告的存在提供了土壤；4、明星自身缺乏自律意识和职业道德，一味追求高额广告代言费，对其宣传的产品不做基本调查，置消费者利益于不顾，而且明星做广告所得收益与应承担的风险明显不对称，致使其缺乏警策规范；5、我国整体信用环境不完善。这些，都为虚假广告的产生和存在提供了可能性。
（四）明星代言虚假广告的危害性
明星代言虚假广告的危害多多：首先，明星代言虚假广告，直接损害了消费者的合法权益，造成的受侵害的消费者的波及范围广，数量多，损失大。其次，明星代言虚假广告，直接损害了明星自身的公众形象，影响其在受众心目中的地位，同时也阻碍了其今后发展的道路。对于明星代言虚假广告，搜狐网近期所做的一个调查显示：（4422人参与投票）72.95﹪的人认为“明星就为钱，根本不管老百姓”。 可见，代言虚假广告，严重损害了明星在受众心目中的可信度。其三，明星代言虚假广告，将会严重危及刊播媒体的信誉，和谐社会需要诚信传媒。没有诚信度，就不可能有公信力，而没有公信力必将失去受众，从而失去市场。 而且，媒介公信力对其“政治功能”、“经济功能”、“文化功能”等诸功能产生影响，一旦公信力下降，必然危及其各功能发挥作用。此外，明星代言虚假广告，直接损害了党和政府的形象，严重污染了社会风气，扰乱了市场经济秩序，损害其他经营者合法权益，对我国和谐社会的构建和发展造成直接的负面影响。广告也是一种宣传，宣传就要注意导向。广告传播也要有利于精神文明的建设。
二、我国关于明星代言虚假广告法律责任的规定
（一）民事责任
许多明星认为自己并不是商家，也不是广告经营者，对广告内容的真实性无须负责，最多会受些舆论冲击，不会有实际损失。事实上，明星明知广告的用语和内容是虚假，仍然宣传的，给消费者造成误导的，在民法上构成欺诈行为，是侵权行为的一种，应当承担侵权责任。而根据《广告法》第38条规定，广告的发布者、经营者明知或者应知广告虚假仍进行设计、制作、发布的，应与广告主一同向受欺骗的消费者承担连带赔偿责任。虽然明星并非发布者、经营者，但却是重要参与制作人，是整个广告的核心，不同于一般的广告演员可以免除责任，应当承担起制作虚假广告的责任。
（二）行政责任
针对广告活动中的虚假代言行为,除了上述的要求广告代言人承担连带赔偿责任以外,还可以在《广告法》当中明确规定广告代言人的行政责任,使广告监管机关能够以有效的行政手段遏制虚假代言行为。依据行政法的基本理论,广告代言人承担行政责任的主要形式有责令停止违法行为、罚款、没收违法所得等。其中,罚款和没收违法所得应该是主要的形式,这样可以弥补其在承担民事补充连带责任稍显过轻的状况,对其没收罚款和没收代言费用可以敦促广告代言人在接拍广告时尽到全面的审查义务。
（三）刑事责任
如果相关违法广告确认是明星代言的,那么他不仅要将代言广告获得的广告费如数上交,还要向广大消费者公开道歉。按照我国《广告法》规定,虚假广告获得的收入,责任人应做出一到五倍的赔偿。此外，如果明星代言的保健品被当作药品来卖,性质就更加严重了。没有治疗作用的保健品被吹嘘成灵丹妙药,耽误了病人的黄金就医时间,影响了健康和生命,属于广告欺诈行为,数目巨大的需要承担刑事责任。
三、明星代言虚假广告的法律责任分析
（一）理论界对于明星代言广告承担法律责任的争议
1.合同关系
从担保关系的角度看。明星的代言行为从本质上来看，是对广告主与消费者买卖合同的一种保证。依《合同法》相关规定，我们可认定，明星的代言行为是向消费者发出订立保证合同的要约，消费购买该产品的行为是对该要约所作出的承诺。当消费者作出购买行为时，其与明星之间的保证合同成立并生效。依《担保法》相关规定，当广告主违约时，明星应依保证合同对广告主的违约责任承担连带保证之责。
2.侵权责任
我国《民法通则》第106条第2、3款规定：“公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人人身、财产的，应当承担民事责任。”因此,侵权行为就是指由于过错侵害他人的人身、财产而依法应承担民事责任的行为，以及依法律的特别规定应当承担民事责任的其他损害行为。明星所作的虚假的宣传给消费者造成了损害，即损害了消费者的人身或者财产利益，并且其在主观上往往具有过错。因此这种行为完全符合过错侵权行为的特征。
（二）明星代言虚假广告承担责任的法理基础
1.权利义务对等性的要求
根据权利和义务的一致性，在享受权利的同时应当履行同等义务。在广告代言中，代言人在享有利益的同时应负有与之相匹配的法律义务，即代言人有权为广告代言获取报酬，也有必要履行对商品或服务的审查义务，向广大消费者提供相对真实可靠的商品信息。代言人作为广告的重要参与人，不能利用其特殊地位作虚假表述，否则应承担相应的法律责任。
2.诚实信用原则的体现
诚实信用原则乃市场经济活动所秉持的至理原则，它要求民事主体在民事活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。广告代言人在代言活动中当然负有诚信义务。这就要求在信息不对称的市场关系中，其代言广告要诚信的传递产品或服务的真实信息。所以就有必要对广告代言人的代言行为进行法律规制，否则消费者就会成为虚假广告轰炸的牺牲品。
3.保护消费者信赖利益的需要
人们基于对代言人的信赖，代言人的代言行为往往会在公众中产生“晕轮效应”。人们在市场中会自然的从对代言人形象的信赖进而信赖其所代言的商品或服务。这种信赖是普通消费大众所共有的一种正常心理。如果代言人不正当地利用这种合理信赖，为了经济利益对其所代言的商品或服务进行虚假宣传，则应承担相应的法律责任，以保护消费者的信赖利益。
（三）明星代言虚假广告法律责任的构成要件
明星代言虚假广告的行为是一种侵权行为，那么明星就应当承担侵权责任。侵权责任是指侵权行为人侵害他人的合法权益时，依法应当承担的民事法律后果。
关于侵权责任的一般构成要件，我国学者有不同的看法，主要有三要件说和四要件说。三要件说认为侵权行为的一般构成要件包括三个：过错、损害事实、损害事实与行为之间的因果关系。四要件说认为侵权行为的一般构成要件包括四个：侵害行为（行为的违法性）、主观过错、侵害行为（行为的违法性）、损害事实、违法行为与损害事实之间的因果关系。笔者同意四要件说。结合此问题，笔者认为，其承担侵权责任的要件应该包括：
1.代言明星有过错
笔者认为明星代言人承担侵权责任要求其在主观上应当具有过错，而这种过错可能是间接故意或者过失。一般而言，明星们不具有进行虚假宣传的直接故意,即不会明知是虚假广告而进行宣传（直接故意），而可能是预见到自己的宣传会导致不利的后果而放任这种结果的发生(间接故意)，或者是过失，即由于疏忽大意或者盲目自信而导致了损害的发生。不管是间接故意还是过失，都说明其在主观上具有过错。
2.行为的违法性
《反不正当竞争法》第九条中这样规定，“经营者不得利用广告和其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”也就是说进行虚假宣传的行为是违法行为，况且虚假广告本身就具有违法性，并且明星代言虚假广告行为是一种侵犯用户和消费者合法权益的侵害行为，因此明星代言虚假广告的行为当然也具有违法性。
3.明星代言与消费者的损害存在因果关系
因果关系是责任认定中的不可或缺的因素。所谓因果关系，是指行为与损害事实之间引起与被引起的联系。笔者认为，明星代言虚假广告时，其代言行为往往具有违法性,原因在于虚假广告本身具有违法性。从上述对明星的代言行为在虚假宣传中的作用分析，我们可以得出结论：广告主发布了虚假广告，而明星的代言行为又对此虚假广告进行了强化，而消费者正是由于这种行为受到了损害，因此，二者之间是存在因果关系的。
4.消费者有损害事实存在
损害是侵权责任必备的构成要件.行为人只有在因自己的行为（或自己所控制的物件）致他人损害时，才有可能承担侵权责任。明星代言虚假广告行为，必然导致用户和消费者因信赖该广告而购买相关产品，接受相关服务，从而致使其合法权益受到损害，因此，明星代言虚假广告行为存在损害事实是显然的。
5.明星代言人的免责事由
明星广告代言行为侵权责任的免责事由是指能够减轻或者免除广告代言明星侵权责任的事实。存在下列免责事由时，可以免除代言人全部或部分民事责任：
（1）明星广告代言人在广告中的陈述是自己的真实情况，即使这种情况与客观的真实状况是不符合的，只要代言人尽到了善良管理人的注意义务，由于明星在主观上没有过错，其无需承担责任。
（2）所有适用于产品侵权责任的免责事由，同样也适用于代言人不实陈述责任。产品侵权责任的免责事由包括；未将产品投入流通的；产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；将产品投入流通时的科技水平尚不可能使消费者因产品缺陷遭受损失，因此不必承担产品责任。
（3）损失是由于消费者故意或使用不当造成的，这时明星代言人同样无需承担产品责任。明星广告是一种不同于其他普通广告的特殊广告形式，它相对于普通广告来讲，更容易吸消费者，也更容易得到消费者的信任与认同，同理，明星过错代言的广告就更容易误导消费者，也更容易使消费者上当受骗。只有指定完善的法律，明确规定明星过错代言行为的侵权责任，才能规范明星的广告代言行为，有效地杜绝虚假广告等现象。
四、完善我国明星代言虚假广告法律责任的建议
（一）完善对虚假广告主体的立法
1.修改广告法
我国《广告法》制定于1994年10月，17年来从未做过修改，在广告行业日新月异发展的今天，原有的《广告法》已经难以规范出现的新问题和新情况。按照《广告法》第38条规定，消费者要求广告代言人承担连带赔偿责任是没有法律依据的。广告的主管部门要想处罚广告代言人也没有法律的依据。根据新颁布的《中华人民共和国食品安全法》第55条，仅仅在食品领域的虚假广告当中可以追究代言人的法律责任。因此，要想全方面、各领域规定广告代言人的法律责任，就必须修改现行的《广告法》。建议在第38条后半部分改为“任何社会团体、其他组织或者个人在虚假广告中向消费者推荐商品或服务，使消费者合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。”这样在责任主体上增加了“个人”，就实现了《广告法》与《食品安全法》的接轨，就能够把涉及各个领域内的虚假广告都包括进来了，在这些情况下，代言人就要承担连带的赔偿责任。
2.司法解释的适用
全面规范明星代言行为需要好的制度，而制度形成的方式多种多样，其捷径无疑是通过立法形成。可以考虑统一立法或制定“广告代言管理条例”式的行政法规，建立、健全规范明星广告行为的各种监督管理制度，落实代言行为的民事、行政、刑事法律责任。本来，按照“罪刑法定”原则，在行政法规中解决刑事责任问题看似有悖法理，但现行《刑法》第140-149条已经系统规定了各种“生产、销售伪劣商品罪”。如果暂时无法通过全国人大及其常委会解决严重违法的明星代言行为的刑事责任问题，则将之明确为各种“生产、销售伪劣商品罪”的共犯论处应该是一个比较务实的法律适用举措——《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》已经提供了这种法律适用的一个范例。如此可使明星代言的违法成本加大，加之代言价格及代言受益纳税上的控制，应该会起到较好的监管效果。
（二）引入惩罚性赔偿制度
发生在美国的“麦当劳咖啡烫伤案”曾在全球轰动一时，1992年美国一个退休女收银员花49美分在麦当劳买了一杯咖啡，其在车上加奶和糖时发生泼洒，导致皮肤烫伤，经历了住院和植皮手术之后，其家属以咖啡过烫为由要求麦当劳赔偿医疗费、照顾病号的误工费等共计两万美元，但麦当劳仅同意支付八百美元“安慰费”，该案件最终诉诸法律之后，麦当劳公司以付出286万美元的巨额责任赔偿而收场。该惩罚性赔偿的后果之一，就是麦当劳开始在咖啡杯醒目处标注“小心烫伤”等警示语，并将咖啡温度降到了同行业普遍的70℃～72℃。一次惩罚性赔偿判决之后，出现的是自觉性的“补漏”，这样的社会进步成本实际是极低的。以上述美国老太的热咖啡烫伤案为例，如果按照我国目前的《消费者权益保护法》和《食品安全法》来处理，那么她基本的2万美元医疗费和误工费都不可能拿全，更不用说惩罚性的近300万美元了。
尽管明星代言存在一些问题，但也无需将问题无限放大，毕竟明星代言确实宣传推广众多优良产品，引导了消费者对优良产品的消费，也促进了我国民族品牌发展，同时，明星代言市场也是我国经济中不可或缺的组成部分，它所需要的是规范而不是扼杀!只要诸多明星怀揣良心，尽到应尽的审慎审查义务，完全可以放心地继续明星代言，继续给消费者充当消费向导。
参 考 文 献
[1]张洪忠，《大众媒介公信力理论研究》，人民出版社2006年第1版；
[2]陈树森，《名人虚假广告的司法规制探析》载《法治论丛》2007年第6期；
[3]言洁，《名人虚假广告的法律问题探究》， 商业文化（学术版）2008年版；
[4]张朝帅、田韶华，《论广告代言人不实陈述的侵权责任》，载《铜仁学院学报》2007年第6期；
[5]梁绪敏、高寺东，《广告法规管理与道德自律》，群众出版社2006年版；
[6]王利明，《侵权行为法研究（上卷），中国人民大学出版社，2004年版。