论罪刑法定原则与“弹性”法定刑之规定

一、罪行法定原则的起源

二、罪行法定原则的成本

三、罪行法定的一个内在矛盾

四、“弹性”法定刑的界定

五、总结

内 容 摘 要

我国新刑法第三条明确规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定犯罪行为的，不得定罪处刑”。就是说，什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪的构成要件是什么，有哪些刑种，各个刑种如何适用以及各种犯罪的具体量刑幅度如何确定等，均应当由刑法逐一明确规定。法无明文规定的不能定罪量刑。

依据弹性刑法判案，无论定罪还是不定罪，形式上都合法也都违法。虽然中国刑法的弹性较大，但弹性刑法的司法适用率其实很低；弹性刑法的原因主要不在于犯罪的复杂性而在于立法本身；严格控制弹性刑法应该是罪刑法定的应有之义。

关键词：罪刑法定的起源、罪行法定的成本、内在矛盾、弹性法定刑的界定

论罪刑法定原则与“弹性”法定刑之规定

法律的价值是指作为主体的人对于作为客体的法律内涵的应有的价值因素的认识，是法律对人的需要的满足，这种价值含有两个层面：一是工具性价值，二是精神价值。前者指法是实现一定目标的手段，后者指人类对自己生存发展的秩序、条件和规则的意识，是一种社会化了的理性和理智的法需求。简言之，价值是指事物的用途或者积极作用。罪刑法定的法律价值，应指其在实现刑事诉讼目的中的用途或者积极作用。

一、罪刑法定原则的起源

罪刑法定思想是17、18世纪资产阶级为反对中世纪封建制度下罪刑擅断主义而提出的理论。资产阶级革命胜利后，这一思想被作为立法的基本原则加以采纳。1789年，法国《人权宣言》第八条规定：“除非根据在犯法前已经制定和公布的且系依法施行的法律之外，不得处罚任何人。”从此之后，资产阶级国家各国的刑法典相继采用了罪刑法定原则。九百年来，社会由个人本位取向转向社会本位取向，世界各国的政治、经济、文化状况都发生了深刻的变化，罪刑法定经受住了历史的考验，但这一原则不断在历史演进过程中完善和发展自身。从世界各国刑法典的立法状况分析，罪刑法定原则基本上分为绝对罪刑法定原则和相对罪刑法定原则。所谓绝对罪刑法定原则，主要有两层涵义，即犯罪只以法律明文规定的为限，绝对不允许适用类推；对于刑罚，在定其等级和数量时，除另有法律加减的情节之外，一律不许有伸缩或法官自由擅断。所谓相对罪刑法定原则，是指犯罪在法无明文规定时，可以适用类推；对于刑罚，一般规定了较大的量刑幅度，环顾当今世界各国，相对罪刑法定原则几乎为各国刑事立法和司法活动所普遍遵循。    征诸各国刑法立法例，不难发现，如何在立法上体现罪刑法定原则并无统一模式可循。而我国1979年刑法所确立的类推制度，是以最大限度遏制犯罪为目的，站在不利于被告的角度实行法外治罪，完全有悖于罪刑法定的内在精神，在修订后的刑法中，立法机关顺应形势，废除了类推制度，明确了罪刑法定原则，使我国刑法在科学化方面又迈进了一大步。

　一、罪刑法定的必要成本     所谓必要成本是指依据罪刑法定原则，在刑事立法和刑事司法过程中所应当付出的费用或代价，具体包括价值成本、立法成本和司法成本、制度转型成本。其中价值成本是最主要的，因为它确定了刑法的基调，也是立法和司法的指南。     1、价值成本     罪刑法定的基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”它的思想渊源可以追溯到1215年英王约翰签署的宪章：凡是自由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收其财产、褫夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。作为一项基本原则，它是法制原则在刑法领域的具体化实践，是思想启蒙运动的产物。     罪刑法定是在反对中世纪封建专制的思想启蒙运动中发展起来的。它以个人解放为追求的价值，以个人本位的政治法律思想为理论基础。个人本位相对于社会本位而言的，罪刑法定是这两种价值观念冲突中，突出个人价值从而弱化社会价值的必然产物。社会的价值冲突是必然的，这由价值多元化所决定。而个人价值和社会价值的冲突则是最根本的冲突。在质和量一定时，强化个人价值势必弱化社会价值。     个人价值在法律上的体现是公民权利，所谓权利就是指法律上的自由。自由和法律是相对的，法律并不排斥自由。虽然某种行为被定为犯罪，实施了该行为，就得被迫接受刑罚。这就意味着国民的自由被限制在一定范围内。然而处在政府之下的人们的自由，应有长期有效的规则作为生活的准绳，这种规则为社会一切成员所共同遵守，并为社会所建立的立法机关所制定。这是在对规则未加规定的一切事情上能按照我的意志去做的自由，而不受另一人的反复无常的，事前不知道的和武断的意志的支配，如同自然的自由是除了自然法以外不受其他约束那样。很显然，人们愿意受制于政府所制定的法律，是希望得到法律的保护。使自己和自己的财产安全而不至于被其他人毫无顾及的侵犯。即使受到侵犯，也可以由权力机关追究侵犯者的责任，并以法律规定的刑罚来处罚任何成员对社会的犯罪。    尽管自然法则的存在给人们一丝宽慰和信心，但自然法则本身并无强制力。绝大多数人并不是心甘情愿和严格的遵守自然法则，相反他们往往为了自己利益的最大化而破坏正义。所以，在这种不稳定状态下，人们就会感到他们的生命和财产受到威胁。因此任何人放弃其自然自由并受制于公民社会的种种限制的唯一方法，是同其他人协议联合组成一个共同体以谋他们彼此间的舒适、安全和和平的生活，以便安稳的享受他们的财产并且有更大的保障来防止共同体以外任何人的侵犯。自然法则只有成为法律时，才能真正保障公民的个人权利，公民之所以心甘情愿的不“自由”，是为了获得更大的自由和安全。     罪刑法定的核心是限制国家的恣意，从而保障公民的权利。孟德斯鸠运用三权分立的政治学说论述了法制对国家权力的制约作用。他指出：当一个人握有绝对权力的时候，他首先便是想简化法律。因此，为了防止这种事情的发生，就必须分权，以权力制衡权力，而法律的明确规定则是最有效的限制手段。在共和国里，政制的性质要求法官以法律的文字为依据，否则在有关一个公民的财产、荣誉或生命的案件中，就有可能对法律作有害于该公民的解释了。毫无疑问，三权分立要求法律明确，同时要求它以保障公民权利为己任。因为立法权、司法权和行政权集中于一人时，专制就开始了。绝对的权力必然导致绝对的腐败。     权力的过度集中是罪刑擅断的最好温床，并且必将出现罪刑擅断。罪刑擅断是公民权利最大的敌人。因此，为了保障公民的权利，我们就应采取相应的措施防治它，而罪刑法定是罪刑擅断的克星。所以贝卡里亚在反对中世纪罪刑擅断的同时，极力的倡导罪刑法定。当一部法典业已厘定，就应逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。当既应指导明智公民又应指导无知公民的权利规范不再是争议的对象，而成为一种即定事物的时候，臣民们就不再受那种小型的多数人专制的摆布……，所以一切额外的东西都是擅权，而不是公正，是杜撰而不是权利。可见，罪刑法定的目的在于限制国家权力的同时，保障公民的权利。 

    然而人不仅是个体人，更是社会人。当个人为了自身的安全和自由让出一部分自由组成共同体时，他就已经作为社会人而存在。就某种意义上，正是因为个人意识到自己是作为社会人而存在的，才又有一种强烈的个体化倾向。然而立法者在制定法律的过程中，过多想到的是国家、社会而非个人。法律确认公民个人的权利是以社会人为基础的，而罪刑法定也并不只是对个人的保障，其本身亦是公权利的体现。人们之所以信任罪刑法定更主要的是它保护社会的一般人。因为他们很清楚对一个人的非法制裁，潜藏着对社会上的其他公民非法侵害的可能性。因此，这并非完全是刑法的个人保障机能，也有刑法的社会保护机能。     罪刑法定价值成本的产生，是在个人价值和社会价值冲突中，人的个体性和社会性矛盾的必然。固然人的个体性和社会性是辩证统一的，个人价值和社会价值具有相容性。然而对于罪刑法定而言，两者是不能完全平等的。如果注重社会价值，过多的考虑社会本位，功利就会占据上风，司法擅断就会出现，显然这是不被允许的；注重个人价值，重视个人权利，社会正义就受到威胁。所以，我们所应避免的是在个人和社会之间毫无结果的极化偏向。    2、 立法成本和司法成本     刑法作为一种社会创造物和社会资源，需要生产和消费，生产和消费都需要付出一定的费用，即立法成本和司法成本。首先，法律不是与生俱来的，法律的创制需动用已有的自然资源和社会资源。其次，法律的遵守不是理所当然的。一部分公共资源和私人资源通常用来防止犯罪和逮捕罪犯。可见，罪刑法定不是无本万利的，罪刑法定必然要求制定刑法典，法典的制定需要一定的付出，即立法成本。它是指国家制定、修改、废止刑事法律所支出的必要费用，如人力、物力、财力等。因为（1）立法必先有立法机关，立法机关的存在和维持需要一定的人力、物力和财力等，即保证立法机关正常运作的费用。（2）立法的内容不是立法者凭空臆造的。何种行为应定为犯罪，处什么刑罚是由社会现实状况决定的。立法者必须有一定的了解才能决定。而这一过程并不是立法者想当然就能完成的，同样需要付出一定的费用。（3）立法过程不是一蹴而就的，议案并不是一经提出就能通过的。讨论、协商、表决等程序是必须的。所以时间的付出在所难免，智力的付出也是一定的，而物力和财力等更不必言。（4）制定后的法律，并不马上被司法人员所掌握和被人们所了解。组织司法人员进行学习和进行普法教育都是必须的，而这些不是什么都不付出就能完成的。毫无疑问，立法必定需要付出代价，这是立法运作的要求，也是司法的前提。所以，立法成本是法律存在的必然。     司法是法律适用于个案的行为活动，同样需要付出一定的费用，即司法成本。它是指国家追究罪犯的刑事责任而付出的人力、物力和财力等，可以分成刑事侦查、起诉、审判和执行的付出。它是罪刑法定由潜在转向实际，以求获得效益的过程所必须的付出。因为（1）司法主体是公安司法机关，公安部门、检察院、法院，它们并不是抽象的名词，而是客观实在。司法机关的有效运作需要人力、物力、财力的支持。（2）刑事侦查、刑事逮捕等行为具有危险性，除了行为实现所应付出费用外，还存在可能成本，如罪犯的反抗导致司法人员的伤亡等。而监视居住、监外执行等都需要付出劳动和金钱，实物。（3）审判并非法官“有罪或无罪”的简单判决，而是一个过程。因此，审判行为的有效进行需要一定的人力、物力、财力的支出。（4）判决并不意味着司法程序的结束，因为还有执行的过程。执行的实现要求国家再付出一定的费用，如国家需要设置监狱来统一管理罪犯等。总之，司法的有效运作需有庞大的费用支持，这是立法目的实现的要求。因此，司法成本是法律实现的必然。     3、 制度转型成本     罪刑法定由思想、原则上升为制度并不是一蹴而就的。作为思想、原则或制度，它都具有社会意识的属性。因此它的产生、发展、完善根源于现实的社会。从西方历史的演变考察中，我们可以得出这样得结论：在单一政治国家的社会中并不能产生代表市民权利的罪刑法定。只有当市民的力量壮大到足以抗衡国家力量并逐步形成市民社会时，政治国家才不得不屈服于民众并承认市民权利。可见，罪刑法定能够被国家法律所承认得益于社会结构的演变，即由一元的政治国家向二元的市民社会和政治国家转变。因此，从根本上讲，只有市民社会的精英力量逐步取代贵族并逐渐的掌握、控制政治国家的动脉时，罪刑法定才是真实的。     虽然我们有着悠久的历史，远古的辉煌，但我们没有这样的一个社会即市民的社会，有的只是政治的国家。即使在近代中国，亦没有形成这样的社会。并且几千年文明让我们背上了沉重的包袱。只是到了现代，也就是从1979年那时起，我们才有意识的进行我们社会的改造，才向市民社会迈出了第一步。随着现实社会的变革，原有制度的不适已经非常明显，因此制度更替不可避免。以类推适用为代表的旧刑法不得不让位于以罪刑法定为基本原则的新刑法。而罪刑法定与类推适用是根本对立的，因此可以说我国的新刑法是对旧刑法的根本性的扬弃。     制度更替在技术的层面上只需在文本中做出，但潜隐在制度背后的价值观念不是容易转变的。尤其在一个尚未形成市民社会并在几千年的文化中总沉浸在“朕即国家”的自豪感的国度中，要来一个180度的转变是何等的困难。也就是说国民意识的转变是一个相当长的过程并需要付出极大的代价。同时在这个过程中存在着这样一个危险即原本意思被扭曲。毕竟我们尚处于社会转型的初期，一切还不是很完善，因此十分容易出问题。如果原本意思被扭曲，那将会产生巨大的代价。更重要的一点是由原来的国权意识向民权意识转变将会给上层建筑造成极大的不适。虽然变革是在上层建筑领导下自上而下的变革，但这并不说明上层分子都是支持的。因为他们毕竟是既得利益者，一切对他们有可能造成不适的事物根本上都是他们的敌人。因此就此一项的代价就是不可估量的。但是无论国民意识的转变、原本意思被扭曲，还是意识根本转变给上层建筑造成不适，都是社会转变过程中的阵痛，基本上是不可避免的。就整个社会的发展，尤其对于一个伟大民族的复兴而言，这些又算的了什么呢？它们都是必然付出的。 

二、罪刑法定的不必要成本     所谓不必要成本是指依据罪刑法定原则，在刑事立法和刑事司法过程中不应当但实际或可能付出的费用或代价，包括明确性成本、确定性成本和无溯及力成本。     1、 明确性成本     明确性是罪刑法定的必然要求，也是实质内涵之一。罪刑法定的明确性是从刑法内部中限制犯罪构成的结构，以此来约束和规定刑法规范的立法表述。因此，明确性强调在立法过程中立法者必须准确地规定刑法规范的内容。     （1）形式缺陷。法律精神是抽象的，条文则是具体的，罪刑法定要求用明确的语言文字把抽象的法律精神表述成具体的法律条文，展现于刑法典内。     详细的罗列式规范：人们的认识水平总是有限的，世间万物尽在人的头脑中是异想天开，如果认为仅用理性的力量，人们能够发现一个理想的法律体系，那就是不切实际的幻想。因为立法者不是可预见一切可能发生的情况并据此为人们设定行为方案的超人，尽管他竭尽全力，仍会在法律中留下星罗棋布的缺漏和盲区，从这一个意义上，任何法律都是千疮百孔的。并且要求法律科学为未来制定法律规则。在逻辑上是不可能的；换言之，法学家或法典编纂者不能对未知世界的人类行为进行分类，并继而就他们制定法律。然而，法律总是喜欢等待处理将来的行为，而罗列式规范无法对将来的行为作出有效的规范。立法者只能在客观条件允许的情况下，最大限度的发挥能动性，制定出一些人们普遍认识的事实或行为的规范，而所谓的普遍性，已经排除了完整性，因此法律的疏漏总是在所难免的。     笼统的原则性规范：法律最大的敌人是法律本身的模糊性和不确定性。笼统的原则性规范看似明确实际把人带入模糊领域。法律规范并不能详尽的展现立法者所要表达的意愿和事物的性质。即使能探知立法者的意图，亦有可能与现在之事实不符。法条并非法学理论，刑法典不可能是一部极有合理价值的刑法理论著作。当法律过于原则化，模糊性和不确定就会出现。当人们不知道可以做什么、应该做什么、不做什么、应该怎样做时，他们就无法适从于笼统的原则性规范。他们就无法在刑法允许的范围内自由地和感到安全的自愿行动。因为他们根本不知道原则化的法律是否允许我这样做。     因此，无论是详细的罗列式规范还是笼统的原则性规范都无法保证法律的明确性，那么法律的明确性势必是有缺陷的。     （2）不正义法律。法律的明确性无疑是保护公民自由权利不可或缺的必要条件，但仅靠明确性并不以保障公民的自由，一个含义确定的犯罪规范，完全可能是专横与无理的产物。事物固有的性质需要被探知，探知是人类的意识行为，由于意识具有不确定性，所以探知的结果不是唯一的。我们希望探知永远是正确的，但事实是错误总是伴随左右。虽然法律要求正义，但法律并不总是正义的；恶法并非人们所希望的，然而恶法仍旧存在，无论是立法者故意还是无心。倘若法律本身并不正义，我们怎么还能援引此种法律去评价公民的行为呢？但是，罪刑法定却要求我们不用顾及法律本身的缺陷，而机械的适用它。这样的结果势必造成更加的不正义。有两种腐化，一种是人们不遵守法律；另一种是人们被法律腐化了，被法律腐化是一种无可救药的弊端，因为这个弊端就存在于矫正方法本身中。当然，恶法并不以恶法的形式出现在刑法典中，其必先乔装改扮，拥有一副看似极有正义的脸孔映在刑法典中，背却对着民众。     （3）语言文字的特性。法典呈现在民众面前的是直观的法律条文——语言文字的逻辑排列，而非法律含义或法律精神。民众，包括普通的老百姓、精通法律的法学家，或其他专业人士只能透过文字的表面释义，才能了解、理解、掌握法律的实质。然而，法条的表述和内涵并不是固有的和同一的。不同国家地区、不同的法律对同一行为或事实的表述完全有可能不同。这是由不同民族、风俗、地理环境以及各自的语言文字所决定的。即使同一国家、同一法律也存在这样的情况。语言文字本身的多义性和人的知识程度的不同性，都将导致立法者在立法时，对法律条文表述的不明确性，即使他们尽可能的希望法律条文明确。因此，对司法者而言，他们不仅受到自身的限制，同时又不得不受立法语言的局限。     （4）法律的滞后性。法律具有滞后性，这是一个不可否认的事实。法律的滞后性并非法律明确性的天然敌人。但法律滞后性给法律明确性带来了巨大的威胁。威胁的实现必将给社会造成不良影响，也冲击着法律本身。法律的制定必定以先前出现的行为或事实为依据，所以立法行为总是在后。各种法律规范，无论表现为法律，还是表现为判例，都不会避免地成为某种凝固的东西而落后生活。同时，立法不是随意的，而是通过一定的程序，并且并非任何法律提案都会得到议会的通过，而时事却在不断的变化。所以法律的规定和行为或事实之间具有相当的时间距离。社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在法律的面前，我们可能非常接近地达到它们之间缺口的接合处，但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来。因为法律是稳定的，而我们谈到的社会是前进的。根据昨天的行为或事实在今天制定而适用于明天的法律，永远是滞后的。所以，法律总是具有一定程度的粗糙和不足，因为它必须在基于过去的同时着眼未来，否则就不能预见未来可能发生的全部情况。现代社会变化之疾之大使刑法即使经常修改也赶不上它的速度。    可见，罪刑法定的明确性并不一定明确，因为形式缺陷性，不正义法律、语言文字的特性以及法律滞后性都极大的限制了罪刑法定的明确性，所以必将付出沉重的代价。     2、确定性成本和无溯及力成本     罪刑法定的确定性与明确性不同，其主要指从外部规定犯罪构成的范围，其目的在于防止抽象的法律规范被适用于其应有的范围外。特指在司法过程中，法官对刑法规范不得类推适用，以限制自由裁量权。从明确性和确定性的关系而言，两者具有相互补充的性质。如果立法有不明确的规定，司法操作将无法适从或出现擅断；如果司法操作不按照法律规定进行，那么法律就是一纸空文，甚至于比没有更有害。所以罪刑法定的明确性必然要求罪刑法定具有确定性，而确定性又影响着明确性的实现。     （1）明确性导致确定性成本。罪刑法定的明确性要求罪刑条文化，在不同的地区，不同的历史阶段，犯罪的内涵和外延是在不断变化的，刑罚的功能又有多样性。因此，所谓明确性必然是有限的。犯罪的本质特征是社会危害性，社会危害性本非一成不变。它不仅是客观实在，同时又受到价值评判的确定。物质条件总是在变化的，而价值观念又是多元化的。一种行为用一种价值观念评判可能是犯罪，而用另一种价值观念评判则完全可能相反。无论是犯罪概念还是犯罪构成都是一定时期，一定物质条件下的产物，一定价值观念的体现，具有相对性。因此，用统一的法律规则，长时期的处理个案，必定是存有问题的。绝对的严格主义又使法律陷入僵化而不能满足社会生活的需要，并牺牲了个别正义。当法律过于原则化，而不能解决社会的现实问题，并且又不允许其他方法补救，或无其他方法补救时，那么再处理这一不能解决的社会问题是徒劳且有害的。因为在刑法典中根本不可能找到合理的处理方法，或机械的适用不合理的处理方法，为此法律就要付出巨大的代价，使此问题在现有法律状况下悬而未决，或不合理处理。     （2）限制自由裁量权导致确定性成本。罪刑法定要求限制自由裁量权，但绝不消灭，这是司法运作性质所决定的。贝卡里亚极力倡导限制法官的权力，他认为只有法律才能为犯罪规定刑罚……任何司法官员都不能自命公正地对该社会的另一成员科处刑罚……他的判决是对具体事实做出单纯的肯定或否定。所以，在他看来法官是根本没有权力解释法律，法官唯一可做的是：依据法律之严格规定对公民的行为作出是否符合法律的判断，从而得出这样的结论：有罪或无罪。即法官在断案时只用一个简单的三段论大前提是一般法律，小前提是行为是否符合法律，结论是自由或者刑罚。这种绝对地限制自由裁量权的罪刑法定主义抹杀了法官的正义性，是对法官人性恶的最终肯定和扩大以及对法官人格的极不信任。虽然贝卡里亚看到了严格罪刑法定的弊端，但在他看来，由此产生的危害与法官擅断可能带来的危害则要小的多，严格遵守刑法文字所遇到的麻烦，不能与解释法律所造成的混乱相提并论。这种暂时的麻烦促使立法者对引起疑惑的问句作出必要的修改，为力求准确，并且阻止人们进行致命的自由解释，而这正是擅断和徇私的源泉。所以法律的精神需要探询再没有比这更危险的公理了。    然而这种欲用严格的法定主义消灭人性弱点的梦想最终是不可能实现的。固然判决是依据法律和案件事实作出的评判，但作为评判者的法官无论如何不能摆脱作为人而固有的弱点，所以判决无论如何都受到法官自身条件的影响以及外界条件通过对法官的刺激而发生作用。当法官审判个别案件时，法官首先想到的是个案的正义性处理，然而罪刑法定则要求法官在刑法典中寻找代表社会正义的法律依据。当他找到时，这种普遍适用的法律却对此案可能并不适用；当他没找到时，他只能宣告“无罪”，借口仅仅是法律没有明确规定，而全然不顾被迫放弃的“我”的能动性和个别正义。这样机械地死板地执行法律，有悖于正义。     所以，法律就得在实施上具有伸缩性，因为他们将会遇到各不相同的局面。如果我们执行法律时一成不变，我们就要陷入进退维谷之中，有时侯会造成非常不公平的现象。因此如果某一法规赖以为条件的社会情势、习俗和一般态度自该法规通过之时起已发生了一种显著的实质性或明确的变化那么法官应毫不犹豫地作出不同于法律规定的判决，以此减少限制自由裁量权会带来的代价。     （3）无溯及力成本。无溯及力又称不溯及既往，即法律不得追究法律颁布之前已实施完的行为的责任，这是罪刑法定的必然要求。因为人们无法保证自己的行为不在未来被规定为犯罪。不得溯及既往有三种情况：一、在新刑法典中规定为罪刑的行为，在旧刑法中没有规定，而行为在新刑法生效前已实施的，法官不得援引新刑法的规定来处罚该行为。二、行为在旧刑法中规定为犯罪，新刑法中却无规定，行为发生在旧刑法有效期内，由于没有及时追诉在新刑法生效后不得再予追究。三、行为在旧刑法中规定为犯罪在新刑法中也规定为犯罪的，但行为发生在旧刑法存在期间由于没有及时追诉，新刑法生效后也不得再予追究。对第一种情况好象并无多大争议，但如果昨天发生的行为符合今天颁布的法律规定的犯罪构成时，司法官员是否也只能作出无罪判决呢，而仅仅因为行为发生在昨天而法律刚刚颁布？对于第二和第三种情况，与刑罚的及时性有关，当刑罚没有及时追诉并且再严格地适用不得溯及既往原则时无疑是告诉罪犯：只要你有本事逃脱追诉，总有一天你可以不被追究责任。固然这是保障公民权利的体现但却丧失了社会正义。所以一般国家刑法典都规定为有限的溯及既往以及相关的时效制度以补救罪刑法定可能带来的代价。 三、罪行法定的一个内在矛盾

形式性和明确性都是罪刑法定原则的应有之义，但在有些案件的审理中，无论是否定罪都符合形式性要求，但其规范根据本身都不明确。其中，罪刑法定的形式性可以理解为成文法主义或者法律主义，即什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪构成条件是什么，有哪些刑种，各个刑种如何适用，亦即各种具体犯罪的具体量刑幅度如何等，均由刑法加以规定。对于刑法分则没有规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。概括起来说，就是法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。另一方面，罪刑法定的明确性可以理解为规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象。在罪刑法定语境下，无论从两者关系的角度，还是从人权保障的功能角度，形式性与明确性之间的一致性都显而易见：没有制定法形式的明确性，只存在于英美判例法的法律渊源中；而不要求明确性的所谓形式性，最多可能出现在“杀人者死，伤人及盗抵罪”这样的法律中。然而，人们还是不情愿地意识到，明确性是刑法学中最不明确的概念之一，明确性的判断标准也莫衷一是。具体到中国刑法中，可能让罪刑法定暴露其自身矛盾的至少有两类刑法规定：一类是纯正情节犯，即刑法规定以情节严重或者情节恶劣作为犯罪构成要件的情形，如《刑法》第246条规定，以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，构成侮辱罪、诽谤罪。另一类暂且称其为纯正兜底犯，即刑法规定以刑法列举的犯罪行为以外的“其他行为、方式、方法、手段”构成犯罪的情形，如《刑法》第225条规定，构成非法经营罪的行为，除了（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的这三种行为以外，还有“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。这两类规定的共性在于满足刑法规范在形式上的体系周延性，但不具备内容上的明确性。在其适用的场合下，如果司法人员基于某种原因或影响不认为应当或者不希望将某个行为定罪，则可以法无明文规定为据——法律并没有明文规定“情节严重”或“其他行为方式”包括该行为，因此将其定罪就违法。同理，如果司法人员认为应当或希望将某个行为定罪，则可以法有明文规定为据——法律并没有明文规定某某行为不属于“情节严重”或“其他行为方式”的范围，因此不将其定罪也违法。于是，定罪或不定罪，形式上都合法也都违法，本文将这种刑法规定称为弹性刑法。从弹性刑法中可以导出几个合理追问：到底何谓法无明文规定或法有明文规定？刑法规定的形式性到底应否包容含糊性？依照弹性刑法定罪量刑，到底是在违反罪刑法定原则，还是在坚持罪刑法定原则？对此，传统的研究进路也许是追本求源、理论阐释，最终落脚到形式理性与实质理性的统一，等等。不过，本研究更感兴趣的是，弹性刑法的实际规模到底有多大？对司法实践的影响到底是怎样的：导致过量入罪的可能性更大还是不当出罪的概率更大？弹性刑法更多地分布在哪些法益保护的情形中？弹性刑法更常见于较重的犯罪还是较轻的犯罪？由于弹性刑法的存在，法官滥刑的风险到底有多大？四、“弹性”法定刑的界定    如果说纯正情节犯意味着犯罪实行行为在定量或程度上的不明确的话，那么，纯正兜底犯则意味着犯罪实行行为在定性或范围上的不明确。准确把握由这两种不明确构成的弹性刑法，应注意以下几个界限：    法定的弹性与理解的弹性。比如，“强奸”是否包含婚内的性强暴，冒充“军警”抢劫的人是否包括真军警，用于抢劫的“凶器”是否包括硫酸，“娼妓”是否包括男性性工作者，杀人中的“人”是否包括胎儿，“其他银行结算凭证”是否包括银行回单， “制毒物品”是否包括苯基丙酮，等等。诸如此类，皆属理解上的弹性，即见仁见智，任何制定法都无法真正控制其规模范围而只能靠刑法解释加以解决的弹性。与此不同，另一种意义上的弹性皆以刑法分则中“情节严重”、“情节恶劣”、“其他方法”、“其他手段”、“其他行为方式”等文字形式为其法定的识别指标，也即法定的弹性。本文所谓弹性刑法中的“弹性”，就限定在法定的弹性范围内。    绝对弹性与相对弹性。在刑法中，相对弹性是指加重构成中的情节犯或兜底规定。比如，按照《刑法》第133条的规定，违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，就已经构成交通肇事罪了。如果交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，加重处罚。由于相对弹性的前提是有罪，可能的人权风险只发生在处罚轻重的权衡中，而本研究更关注的是人权风险的底线，因此本研究所指的弹性限于绝对弹性，即基本犯罪构成中的纯正情节犯和兜底犯。    弹性刑法与类推。二者似乎都关注法的不确定性，但类推“以不变应万变”，其前提是承认相似行为间形式上的差异性，如盗窃与侵占，而弹性刑法则在形式上否认这种差异。在弹性刑法中，无论以暴力或胁迫方法实施的抢劫，还是以“其他方法”实施的抢劫，都属于抢劫。    弹性刑法与扩大解释。二者都强调刑法适用对能动解释的依赖，但扩大解释在原有法条基础上承认基于某种功利需要而超出原有范围导出新的解释，而弹性刑法却否认这种特别功利需要以及推论的存在。对弹性刑法而言，被解释进来的，原本就是相应刑法规范的应有之义，无须在法条文本的形式以外寻求实质论证。    弹性刑法与法定刑幅度及法官自由裁量。三者都赋予法官以一定的选择空间，但对法定刑幅度和法官自由裁量而言，法官的选择就在刑罚的轻重之间，而弹性刑法关涉的是罪与非罪的判断。换句话说，刑罚幅度和自由裁量的材料主要是量刑情节，而弹性刑法的材料却是定罪情节。    弹性刑法与“但书”及《刑法》第37条。它们都与定罪或免责与否的灵活性有关，但从其功能来看，但书及第37条的主要目的是为了防止过量入罪或不必要的刑事责任追究，而弹性刑法的目的既包括防止过量入罪，如将情节不够严重的行为定罪，也包括防止同等严重的危害行为出罪。实际上，这正是许多兜底性规定的立法用意所在。    弹性刑法与开放的犯罪构成要件。二者的存在都显示出法典语言本身的非自足性，但从外延来看，开放的犯罪构成包括不真正不作为犯、过失犯、目的犯和情节犯，而弹性刑法只是情节犯中的纯正情节犯以及纯正兜底犯，二者之间存在大面积的不重合。    弹性刑法与相对罪刑法定。二者都允许以某种变通来弥补法律文本的局限性，但相对罪刑法定实际上是从完全取消司法裁量到限制司法裁量；从完全否定类推到容许有限制的类推适用，即在有利于被告的场合容许类推适用；从完全禁止事后法到从旧兼从轻，即在新法为轻的情况下刑法具有溯及力。归结起来，有利被告是其要旨。而弹性刑法没有这个预设，相反，尤其是在兜底犯的场合，尽量完善法益保护，不使危害行为漏网才是其要旨所在。    基于上述界说，弹性刑法的特点可以概括为：第一，弹性刑法所规定的犯罪行为，是犯罪实行行为的不典型。例如，以其他方法抢劫公私财物的抢劫行为实际上就是以暴力、胁迫方法抢劫的不典型。第二，弹性刑法是犯罪构成该当性判断的不完整，而非违法性判断的不完整。因为“作为犯罪成立条件之一的违法性是指实质的违法性。……实质违法，是进行实质判断，判断根据并非法律规范本身，而是法律规范之外的内容，诸如共同生活目的、法律保护的利益等是否受到侵害”。换句话说，不可能存在违法性判断的不完整。第三，弹性刑法意味着罪与非罪界限的不确定。例如，从试鞋到试婚，从情节不严重到情节严重，从法律未写明的其他非法经营行为到明文禁止的非法经营行为，刑事评价到底始于何处，没有明示的形式根据。照理说，如此“不典型”、“不完整”、“不确定”的弹性刑法，已经足以让习惯于干预司法活动的行政官员或者干脆自己滥刑的法官如获至宝，因而也足以让每个可能遭遇刑事调查的公民心惊肉跳。不过，这时与其单单告诉人们弹性刑法如何如何有悖于罪刑法定精神，不如进入问题内部，看看弹性刑法到底有多大规模和怎样的实际影响。因为比“我认为”更重要的是倾听事实自己怎么说。五、总结

  罪刑法定原则已经作为一项重要原则规定在我国新颁布的刑法典中了，它要求执法者依法办事。这种罪刑法定的思想，我们不能不把它看成是以人是不可信任的性恶论命题为基础的，即把各种权力的拥有者都看作是要受权力腐蚀从而要滥用权力的，如法国大革命时期的思想家罗伯斯比尔所言：“无论法官怎么样，他们总是人，明智的立法者决不把法官当作抽象的或铁面无私的人物，因为法官作为私人存在是与他们的社会存在完成混合在一起的。明智的立法者知道，再没有人比法官更需要进行仔细的监督的了，因为权势的自豪感是最容易触发人的弱点的东西”。因而一部较完整而科学的刑法典的颁布，还需要人们包括一切执法者的认真严格的执行和贯彻，因而人们渴求公正无私和智深明达的法收便是情理之中了。法官既要具备良好的素质，又要有一套便于法官发挥公正作用和杜绝专断的结构得当的诉讼程序。如果一个法官在审理案件之前已形成了被告人有罪的成见，他就等于把自己置于案件中公诉方的地位。这不仅无法准确无误地查明事实，也无法保证罪刑法定原则所要求的思想得到彻底的贯彻，值得庆幸的是，我国于去年颁布的刑事诉讼法在这方面已有科学的人权保障的原则制定，作为与产体刑事法律相匹配，我们相信在提高执法者素质水平的基础上，“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”的社会主义法制原则一定会在罪刑法定的我国新刑法这一基本原则的执行与贯彻过程中得以充分的体现。