试论公司设立中的民事责任

一、公司的设立可能产生何种民事责任

二、公司设立中的民事责任承担

三、公司设立成功后对相关民事责任的承担

四、公司设立失败的民事责任承担

结论

内 容 摘 要

 公司设立是一系列法律行为的总称，发起人在此过程中扮演着重要角色。在公司设立过程中由于违法设立行为产生的民事责任，将根据不同的情形由不同的主体来承担。当公司设立成功时，设立中公司的权利义务将由成立的公司有限制的继承。其中非必要设立行为产生的民事责任将由发起人或行为人承担。当公司设立失败时则由全部发起人或行为人来承担民事责任。

【关键词】：设立中公司 发起人 设立行为 民事责任 责任承担

随着现代公司设立程序的日趋复杂，设立中公司作为一存在形态也为法律界和实务界所接受。《江苏省高级人民法院关于审理适用公司法案件若干问题的意见（试行）》中，有这样的规定“设立中公司是指履行公司设立必要行为而存在的组织，始于公司章程或设立协议签订之日，终于公司营业执照签发之日。”与设立中公司作为静态概念相对应，公司设立作为一动态过程涉及法律适用更值得探讨，然而我国公司法对于公司设立的法律任问题规定甚少，另外由于其涉及主体广泛、设立中公司进展不确定等因素，使得公司的设立更具法律风险。

在讨论公司设立中的民事责任问题前，笔者认为有必要对公司设立的概念进行界定：公司设立是指设立人依《公司法》规定在公司成立之前为组建公司，即为取得公司主体资格而进行的一系列活动。在公司设立过程中发起人为公司设立将进行各种活动，在该过程中，全体发起人之共同目标乃组建一具有法人资格之公司，发起人之行为代表的是全体发起人之共同一致的意思。

然而在实践中，发起人内部经常有利益的对立或非善意的动机，在此之下的非善意或瑕疵设立行为必然会产生民事责任。设立行为根据是否为成立公司所必须为而分为必要设立行为和非必要设立行为。狭义的设立行为仅指必要设立行为，根据我国公司法和公司登记管理条例规定，在公司设立过程中需要从事如下一些行为：订立发起人协议、订立公司章程、进行验资、取得经营场所证明、选定企业名称并进行企业名称预先核准等。故有学者认为设立行为仅局限于必要设立行为，这是由法律所规定的，而并非是设立中公司所做的一切行为。我们认为这是不妥的，因为设立中公司在其设立过程尚有许多其他行为，如果简单的把设立行为局限于必要设立行为，那么非必要设立行为所产生的民事责任承担会出现不利于保护第三方的情况。非必要设立行为是指在设立过程中作出的但又不是成立公司所必须为的行为，其可能由某个或某几个发起人作出，也可能全体发起人作出。因此对设立行为宜做广义理解，应该囊括设立中公司在设立过程中的全部行为，即包括必要设立行为与非必要设立行为。对于设立行为产生的民事责任则要根据设立行为的不同性质区别对待。

对此最早的学说认为是“分离说”，即认为两者是相互独立的，非经特别法律程序不能自然转移权利义务。由于此学说过于机械的划分两者的联系，故遭淘汰，随后出现的主流是“同一体说”，认为设立中公司与成立后的公司是同一主体的不同形态，设立中公司是成立后公司的预备态，在公司设立中产生的一切权利义务都自然转移给成立后的公司，而不需要任何的手续。由于这种学说忽视了设立中公司不具有完全权利能力的特点，因此近年来更多的学者倾向于“修正的同一体说”，该学说在吸取“同一体说”的合理成分的基础上，对其进行了完善与改进，认为：设立中公司与已登记公司法律性质不同，不能视为同一团体，但是两者笼罩于同一目的之下。对于设立中公司的权利义务，成立后的公司进行有限制的继承。我们也同意这一说法，毕竟设立中公司与成立后的公司是两种不同的形态，另外设立中公司所有的权利义务都由成立后的公司继承也不合理，因为当设立过程中由于设立行为人的过错产生的民事责任也由成立后的公司承担，显然是不公平的。

公司成立后对设立中公司的权利及义务进行有限制的继承，而相应的责任也是有限制的承担。至于限制的条件，学界有两种学说：其一是认为以设立行为是否必要为划分依据，即如果是必要设立行为产生的民事责任，则由成立后的公司承担，如果是非必要设立行为所产生的民事责任则由行为人承担；其二是认为以设立行为是否以设立中公司的名义作出来划分，即如果是以设立中公司作出的行为而产生的民事责任则由成立后的公司承担，非以设立中公司名义作出的行为而产生的民事责任则由行为人承担。我们认为以上两种划分都具有一定的合理性，不过如果能兼顾则更好。对此江苏省高级人民法院的规定更具有可操作性：公司发起人以设立中公司名义对外为公司设立必要行为的，其法律后果应当由成立后的公司直接承担，债权人可以公司为被告要求承担民事责任。即限制的条件为以设立中公司名义且为必要设立行为。如此规定既能让发起人对公司设立过程负过错管理责任，也能防止滥用公司设立行为和公司形式进行欺诈活动，保护公司利益及其他债权人的合法权益。

对于以设立中公司名义作的必要设立行为，由于其是为了设立公司，即为成立后的公司利益所为的行为，由此产生的民事责任自然由成立后公司承担。这在各国立法上都是一致的，如日本判例认为，在公司章程规定的发起费用限度内，为公司设立所必要而发生的债，当然归属于成立后的公司。对于设立中公司所为的其他行为，则不能必然认为由成立后的公司承担，而是有限制的承担，主要有三种情况：

其一是以设立中公司或发起人名义作的非必要设立行为，而产生的民事责任。我国法律并没有明确规定该情形下民事责任的承担问题。对此德国法规定，以设立中公司名义对第三人所为的法律行为，由代表设立中公司的行为人个人负责。若行为人为数人，全体行为人负连带责任，设立中公司不负责任。我们认为这有所不妥，由于发起人是设立中公司的代表机关与执行机关，因此该种情形下均可看为以发起人的名义与第三人签订的合同，由发起人对此承担连带责任。因为我们认为设立中公司虽然性质上不能混同于合伙，但在公司设立过程中，发起人之间是一种类似合伙的关系，对于其所作的各种民商事活动都应承担连带责任，而后根据发起人内部协议再次分担责任。当然也有例外，比如英美法系国家和地区法院判例一般确认，在公司成立后以明示或默示的方式接受公司注册之前签订的合同，则发起人可以摆脱对合同的责任。

其二是以未成立的公司的名义签订的合同。从理论上说与未成立的公司签订合同，显然发起人是无权代理，合同效力待定，需要成立后公司的追认，因此除非成立后的公司明确表示承认该合同，否则合同无效。但为了保护交易善意第三人的利益，从公平效率角度出发，应视具体情况确定合同的效力，而不能一味视为无效合同。合同被确认无效时，通常应由行为人承担缔约过失责任。但当第三方基于信赖所签订的合同，则应视为合同有效，其合同下的责任由成立后的公司承担。在美国的实践中，对于“公司章程已签订并开展了业务，但公司章程尚未登记或设立登记事项有瑕疵，在上述期间以公司名义签订的合同如何承担责任”的问题上，美国普通法上发展出事实上公司和不可否认的公司的理论。在事实上公司与不可否认公司的情形下，由于相对人只因依赖公司本身的信用而签订合同，所以相对人不得要求发起人或股东承担合同责任，而只能要求公司负担合同义务。

 1．出资违约责任

 出资违约责任是指股东违反出资义务而应承担的法律后果。资本是公司赖以生存的基础，是公司运营的血液。为了确保成立后的公司能拥有健全的法人人格，能顺利进行各种民商事活动，各国的公司法对于出资都有严格的规定。股东必须依法履行出资义务，并且对于出资违约采严格责任，即不管违约是出资人主观上不愿履行还是客观上不能履行，只要存在出资违约的客观事实，股东就要承担责任。公司对于股东违反出资责任的救济手段主要有两种：其一是追缴出资。对于低于公司章程登记的出资额出资的股东，或以非货币形式出资，但实际并未交付实物的股东，可以追缴其出资，如果经追缴，依然不履行出资义务，那么则可通过法院强制追缴以确保公司的成立。其二是催告失权。其是指公司对于不履行出资义务的股东，可以催告其在一定期限内履行，逾期仍不履行的，即丧失股东权利，其认购的股份可另行募集。这种催告失权导致的法律后果是当然失权，即只要在催告期内出资人没有履行出资义务，逾期后即使履行了出资义务，也不能恢复股东权利。

在股东不履行出资义务的情况下，公司法又规定了资本充实责任，作为公司能成功成立的又一补充保障。资本充实是一种法定责任，不能因发起人间的约定而免除。资本充实责任主要有以下三种：其一是认购担保责任。是指股份有限公司发行的股份没有足额认购，或认购了又被取消认购资格，那么其他发起人应当认购不足额的部分。其二是缴纳担保责任。是指发起人没有按照公司章程或招股说明书的规定完成认购股份交纳股款或未交付非货币形式出资财产的，其他发起人应当对此承担连带责任。需要注意的是该责任与认购担保责任不同，其只是代缴责任，并不能取得股东权利及相应股权，而只能对代为履行义务的发起人拥有追偿权。其三是差额填补责任。即当以非货币形式出资的发起人的财产价值额远低于公司章程所规定的价值时，其他发起人应对此差额承担连带填补责任，对于填补的出资额日后可向出资不实的发起人追偿。另外当第三人与资本充实责任有关时也应当承担责任，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释（法释[2000]44号）第24条规定，保证人对债务人的注册资金提供保证的，债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移注册资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担连带保证责任。

 显然，某个发起人的瑕疵行为所产生的民事责任并不都由其个人承担，其他发起人也需承担，其原因主要是，我们认为发起人之间认为是一种合伙关系，所以其他发起人应承担连带责任，之后有权对有过错发起人进行追偿。

首先，为公司设立所为的必要设立行为。在该情形下，不管是以设立中公司还是发起人的名义作出，其法律后果都由全体发起人承担并且是承担连带责任。这种责任包括：对必要设立行为的债务和费用承担连带责任，我国《公司法》第95条第一款也有相同规定，但仅针对股份有限公司的发起人；对认股人已缴股款及其利息负有返还义务；对其他发起人负有合同义务。因为发起人的意志或目的就是使公司设立成功，那么任何为此所作行为，都是为了公司设立成功，任何发起人对此都应该是善意的，当由于某种原因导致公司设立不能时，此类行为所带来的民事责任也当然由发起人连带承担。值得一提的是当公司设立不能是由于某个或某几个发起人的过错行为所导致，那么善意发起人在承担连带责任后可向有过错的发起人追偿，否则就不利于保护善意发起人，有悖公平原则。

另外，则是公司设立的非必要行为。在该情形下，一般认为只由行为人承担合同责任，债权人不能向全体发起人追究民事责任。因为在设立过程中，公司成立是这一过程的逻辑归宿，因此任何行为都应围绕公司成立展开，如果偏离该主题，那么有理由相信这种行为不是为了公司而是为了行为人个人的利益实施的，因此应该由行为人承担责任。但有一种情况除外，即行为人以设立中公司为名义所作的设立行为，而且交易相对方有理由相信行为人是代表设立中公司的，那么其产生的民事责任则由全体发起人连带承担，当然对此相对方应该承担举证责任，这样既能禁止债权人随意扩大请求权利范围，又能有效保护交易安全。

 （二）公司成立后宣告设立无效或被撤销的民事责任承担

公司虽在形式上已经成立，但如果不能满足公司成立的实质要件，将导致公司设立失败。对公司设立失败的处理制度有公司设立无效和公司设立撤销两种。根据各国法律规定，公司成立后宣告设立无效的原因主要有发起人不符合主体资格要求；设立行为本身存在瑕疵等。如果公司没有开展营业，那么宣告设立无效后，其责任可参照设立不能时的情形来处理。如果公司已经开始营业，在公司没有被宣告设立无效之前，由于其经过工商登记，具有对外的法定公信力，应认定为设立有效，如此也有利于保护债权人的利益。对于形式上已成立，但实质上尚未满足成立要件的公司，在我国公司法上仅对虚报注册资本、提交虚假材料、采取其他手段隐瞒重要事实取得公司登记三种行为规定了撤销制度，这显然是不够的。我们认为对撤销制度应进一步完善，以期更好的保护相对方的利益。如国外一些国家规定撤销公司需在一定时间提出（如自成立之日起两年内），而且需由公司股东、董事及债权人等相对人提出。另外，还可以增加处理方式，如公司股东可对瑕疵部分进行完善并再次提交登记，如确达到公司成立条件，那么登记机关应当准许其成立，这样有利于保护债权人和公司。

公司宣告设立无效或被撤销，其效力虽可及于第三人，但均无溯及力，不影响判决确定前股东、第三人间产生的权利义务。那么公司被宣告无效或被撤销时产生的民事责任又该如何承担呢？我们认为应该按设立无效或被撤销的不同原因区别对待。如果设立无效的原因是设立程序违反强制性的法律规定等客观原因，那么公司宣告设立无效后则进入清算程序，债权人的债权也按清算程序清偿，发起人不负连带责任。清算结束，公司即消灭。如果设立无效是发起人出资低于法定注册资本等原因，那么对于债权人的债权首先由公司财产抵偿，不足部分由发起人承担连带清偿责任。如果某个发起人有恶意，那么其他发起人在承担连带责任后有权向其追偿。发起人并不能以曾经成立过的公司作抗辩，而必须要承担无限责任。