目 录
一、格式合同中免责条款的法律特征
二、我国格式合同中免责条款的适用现状
三、格式合同中免责条款效力的认定原则和具体规定
四、免责条款在合同中的适用规则
内 容 摘 要
格式合同具有快捷、节约成本、提高交易效益等特点，但是使用时也出现了一系列问题。一些合同提供者利用自身的种种优势，订立合同权利义务严重失衡的免责条款，而在合同关系上处于弱势地位的另一方，只能被动地享有接受，甚至不能享有“提请注意”的权利，没有意识到免责条款的订入，严重损害其合法权益。我国《合同法》等相关法律对格式合同中的免责条款虽有规定，但较为简单。笔者从多方面对格式合同免责条款的效力进行论述，分析其中的认定依据和原理，以求推进格式合同中免责条款的正确理解与适用。
浅析格式合同中免责条款的效力
免责条款是指被一方当事人订入合同或格式合同中，用以限制或免除自身责任的合同条款，此当事人通常在合同关系中处于强势地位。所以免责条款经常成为强势方侵犯合同弱势方合法权益的工具。因此，必须对免责条款的法律效力予以确认，规范其在格式合同中的使用，以维护契约的公平正义和当事人合法权益。
一、格式合同中免责条款的法律特征
免责条款定义有广义和狭义的区分，广义上包含免责条款和限责条款，狭义上仅指免责条款。无论免责条款还是限责条款都具备共同的特性——旨在减轻未来的责任，所以本文中的免责条款是为广义的免责条款，其具备如下法律特征：
(一)免责条款是事先约定的合同条款
双方当事人在责任事件出现之前就已合意将如何限制或免除未来的责任的条款订入合同中，是为免责条款。相应的，当责任事件出现后，双方当事人再经过协议来限制或免除责任的，不是免责条款。同时，法律上规定因不可抗力或货物的合理损耗，还有受害方的故意等都可以限制或免除违约责任，但它们在法律上已明确规定，无论成为合同条款与否都可以生效，所以不是免责条款。若一方当事人要援用免责条款，必须以证明免责条款本身便是合同条款作为前提条件。由此可得，免责条款必须事先经过双方合意，成为合同条款的组成部分才能发生效力。
(二)免责条款属于限制或免除未来责任的条款
合同制订者将免责条款订入合同便是用以限制或免除其未来责任。除非免责条款没有订入合同成为合同的一部分，或其本身就不具有法律效力，否则责任事件一旦发生，其便可以援用此条款来维护自身的合法利益。免责条款限制或免除的责任是尚未产生，具有预先性，而不是旨在已经产生或正在发生的责任行为。这里的责任通过两种方式产生，一是违反双方在合同中约定的其他条款而产生的违约责任；二是由于提供的产品或服务存在一定的瑕疵，造成相对人的权利的受损而产生的侵权责任。在侵权责任中有三种情形是被各国普遍认定为不可免除的：一是侵害他人人身权利的侵权责任；二是由于故意或重大过失产生的民事责任；三是违反对社会成员普遍遵循的公共秩序而产生的民事责任。正因为以具备限制或免除未来责任为本质特征，免责条款有别于其他合同条款，拥有一定独立性。
(三)免责条款须具有明示性
免责条款的使用者在提出该条款时，必须采用明示的方式提出，以供免责条款承诺方有机会可以知悉该条款的存在，同时也禁止审判员推定免责条款以默示的方式存在。基于免责条款可以限制或免除未来责任这一本质属性，所以不能以默示的方式存在，避免其对相对人的合法权益、社会的公序良俗以及社会经济活动的侵害，这是对条款的提出所设立的严格限制。在社会经济活动中，合同条款同样是以明示的方式提出为原则，但是也存在默示提出的情形。在房屋租凭合同中，即使合同期限已经到期，承租人继续租住房屋并如常缴纳租金，出租人也如常收纳租金，那么合同期限就以默示的方式进行延长。即便默示条款未曾订入合同，我们可以推定存在这一条款，同时可以明确其具体内容。在买卖中，即使合同中没有表明出卖人对标的物具有处分的权利，但是我们可以轻松地推断其应该拥有该标的物的处分权。
二、我国格式合同中免责条款的适用现状
“霸王条款”对于我们来说不是一个陌生词汇，它的原意便是：一些经营者不经协商，单方面订立的、以规避应尽义务、减轻或免除自身责任为目标的不公平的格式免责条款，多存在于合同、声明、通知以及告示等书面文件中，侵害消费者权益，极大地损伤了交易本身的公平有序。免责条款的表现形式是多样化的，日常生活中主要存在着以下几种情况：一是减轻或免除自身责任，规避法定义务。经营者在格式合同、通知、声明以及告示等书面文件中标明 “贵重物品取出，否则后果自负”、“不买药不看病”等，或以行业惯例为由推脱责任；二是消费者履行的义务较之其享受的权利过于沉重，两者失衡。在一些格式合同中，规定退换或者维修有效期等有失公允的条款，加重了消费者负担。三是剥夺消费者的权利。因为患者只在医院看病而不在医院购买相应的药物，有些医院便以“不买药不看病”为由拒绝患者就诊，借此剥夺了患者接受医疗服务的权利；四是规定经营者掌控最终的解释权力。在一些格式合同、声明、通知以及店堂告示中规定经营者“保留最终解释权”，即意味着经营者既陷于争端中，又享有争端之外的裁决权，这就相当于将消费者置于不公平的天枰。
三、格式合同中免责条款效力的认定原则和具体规定
(一) 格式合同中免责条款效力的认定原则
免责条款订入合同并不意味着一定生效，其除了受到我国法律对一般民事行为的效力认定限制，还应受到法律对格式条款及免责条款的特别限制。即以法律的规范和调整为手段，对格式免责条款的效力进行认定，以支持合法的免责条款，禁止不合法的免责条款。基于我国《民法通则》以及《合同法》等有关法律规定，总结归纳而得免责条款效力认定原则，主要包括：
1、公平原则
公平原则是我国《民法通则》确定的最基本的民事法律原则之一，《合同法》也明确规定了当事人应公平得设立各方的权利和义务。公平原则体现在格式免责条款则为：格式免责条款有效与否的关键，取决于双方当事人之间的权利义务是否公平，如果不公平，则该条款的效力的有待商榷的。《合同法》第39条重点明确了格式免责条款制订者应公平地设立合同当事人之间的权利义务，表明在格式合同中，免责条款必须平衡条款使用人与相对人的权利义务关系，不然其效力难以得到保证。在《合同法》中并没有对违反公平原则的合同一律视为无效，而是认定为可撤销或可变更，却直接明确了当格式免责条款制订者免除其责任、加重条款承诺方责任以及排除承诺方主要权利，该条款无效。这就表明了《合同法》对格式免责条款的权利义务公平与否要求更加严格。在社会经济活动中，格式免责条款制订者通常依靠自己的商业优势、经验等因素，在交易关系中处于优势地位，更因为格式免责条款是未经双方当事人协商就事先拟定的条款，如果不对制订者加以更严格的、注重公平的义务，势必会频繁产生有失公允的条款，侵害条款承诺方的法定权利和利益。
2、合法性原则及公序良俗原则
免责条款是合同条款，体现了合同当事人意愿所在，维护双方的订约自由，但这里的意愿和自由必须在法律和行政法规的强制性规定的框架下展开。我国《合同法》在第52条第5款直接规定违反法律和行政法规的强制性规定的合同无效，作为合同条款的免责条款当然也须符合我国法律及行政法规的强制性规定，体现了合法原则。同时，将免责条款订入合同无疑是民事法律行为，产生民事法律后果，也必然要符合民事行为的合法原则以及公序良俗原则。当事人不得利用自行订立的免责条款损害公序良俗和法律的实施，而免责条款应在我国法律法规的框架下订立，满足社会公共利益的要求，促进公共秩序的良好运行。社会经济活动的稳定运行需要法律法规和公序良俗的护航，免责条款作为其中极小而重要的组成元素，也应做到合法、合序。
3、着重保护免责条款接受方原则
这项原则体现在《合同法》中的三点要求：第一，要求格式合同制定者采取合理的方式提请合同承诺方注意免除或者限制其责任的条款，按承诺方要求，对该条款尽说明义务。虽然“合理方式”的具体含义模糊不清，但这是在格式合同双方当事人在交易地位不平等的情况下，对免责条款承诺方合法权益的额外保护，是对弱者的倾斜。第二，直接认定减轻或免除格式免责条款制订者的责任，加重条款承诺方责任，以致权利义务严重失衡的免责条款无效。第三，当格式免责条款在发生争议时，遇到不能依据通常理解作出解释情况时，应当作出有利于条款承诺方的解释，也是为了维护公平，限制制订者解释权利。当非格式化免责条款与格式条款冲突时，该法规明确了优先适用非格式化条款的选择。毕竟非格式化免责条款不同于格式条款的单方事先拟定，是经过双方协商，其优先适用是为了弱化免责条款使用人的优势地位，加强保障免责条款承诺方的合法权益。
(二)认定免责条款效力的具体规定
1、法律强制性规定是认定民事行为效力的基本依据
免责条款作为民事行为当然也不能例外。在我国，《民法通则》原则性规定是认定免责条款效力最为根本的法律依据。民事活动要遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则等原则，民事活动应尊重社会公德,不得损害社会公共利益,扰乱社会经济秩序，民事活动应遵守法律,没有法律规定,应遵守国家政策。根据我国《合同法》第52条第5款规定，违反法律和行政法规的强制性规定的合同无效，免责条款作为合同条款当然也须符合法律、行政法规的强制性规定。这里的强制性规定所覆盖的是所有的法律及行政法规，免责条款不得碰触，否则自身的效力将难以得到支撑。因此，格式合同制定者通过订立免责条款以排除法律、行政法规的强制性规定的适用，是不能得到法律支持的行为，该条款效力当然也是难以实现的。
2、禁止免责条款减轻或免除造成人身损害的侵权责任
造成人身损害的免责条款无效，不仅是合同法精神的体现，更是对我国当代法律精神的维护。生命健康权是我国公民享有的基本人身权利之一，是实现其他人身权利的基础。如果通过免责条款便可随意减轻或免除造成人身损害的责任，将公民的生命健康权置于随意侵害的境地，无疑是对法律的极大破坏。法制进步的立足点便是对公民权利的保护日益完善，公民义务履行的完成度不断提高，上述规定便是我国法制在小微之处的进步。但是这里所说的人身损害，不考虑其产生原由，是故意、重大过失、一般过失甚至无过失，只要是对人身损害而订立的免责条款，一律无效，这是有失公允的。在一些行业，如医院里的医生给病人做手术，其手术本身具有相当的危险性，采用的是过错推定的归责原则。这些特殊行业如果排除免责条款的使用，不能减轻或免除因一般过失或者无过错而产生人身损害侵权责任，这些行业的经营行为将难以正常进行，更谈不上进一步的发展。医院和医生由于承担较高的风险责任，其的反作用力将提高其产品价格和服务费用，这一系列的不良后果最终是由消费者承担。所以，我们应该进一步缩小此规定的涵盖，允许医院等行业可以在一般过失或者无过失的情况，适用免责条款以减轻或免除其造成人身损害的责任。关于由于故意或重大过失造成对方财产损失的免责条款效力认定：我国《民法通则》确立了过错归责原则这一基本民事责任原则，《合同法》也采纳了这一原则。我国《合同法》第53条规定因故意或重大过失造成对方财产损失的免责条款无效。这类免责条款所指示的行为本身便应受到法律制裁，条款制订者通过免责条款减轻或免除自身责任，借以逃脱法律责任，该条款当然无效。原建筑单位将工程发包给一施工单位，虽然两者在施工协议中约定无论大小质量问题施工单位无责任，但是施工单位未按规范施工钢筋造成质量事故，施工单位由于故意所造成的重大财产损失，并不能依据该条款免除上述责任。
“如果格式免责条款制订者免除自身责任、加重承诺方责任及排除承诺方主要权利，该条款无效”，表明了“免除其责任”的条款不发生效力，看似否定了免责条款的效力性，而且与《合同法》中承认免责条款存在的表述相悖。因此，应该把这里的“责任”理解为“主要责任”，即免责条款制订者的主要义务。这涉及到合同目的是否达到的问题，合同目的的实现基于合同当事人之间义务的互相履行，若免责条款制订者不履行主要义务，必定会导致承诺方权利的落空，合同目的也就无以为继。在日常生活中，如果经营者不提供商品或者服务，那么消费者的消费权利就无处落脚，这笔交易也就难以达成。主要义务固然不能免除，但是一些特定义务也不能通过免责条款排除，例如，“手机三包”是针对移动电话销售后，因移动电话的瑕疵而产生的责任和因危险物品致使消费者人身损害的赔偿责任，都不能以免责条款作为免除手段。
3、注重权利义务的对等
主要权利是呼应主要义务的存在，是主要义务的背影。免除主要义务着重的是免责条款制订者，排除对方主要义务着重的是免责条款承诺方，两者对立统一，任何一方的缺失都会导致合同目的的落空。“手机三包”对于消费者来说是一项重要权利，而对于移动电话销售商来说则是义务。在《消费者权益保护法》第26条直接规定了，经营者不得以格式条款、通知、声明及告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定。对承诺方为消费者的免责条款作特别规定的原因是：消费者是这类免责条款最直接、最广泛的受众，由于其在交易关系中的地位差距更为悬殊，所以也更容易遭遇合法权益的侵害。
提供格式条款一方要求相对人履行一定的义务，但义务的履行不涉及条款使用人减轻或免除责任问题，只是单纯地“加重对方责任”，典型的如缴纳电话初装费、租房时缴纳订金的条款。在现实生活中，条款使用人在加重对方责任的同时，往往还会相应地减轻或免除自身责任的情况。《海商法》第126条的“本章规定的举证责任”是由运输公司所承担，如果把举证责任以格式条款转至乘客，无疑加重了乘客的责任，不利于其主张权利，减轻甚至免除运输公司原本应承担的责任。因此《海商法》规定，运输公司一旦作出要求乘客承担举证责任的条款，该条款不发生效力。建筑面积分为套内面积和公摊面积两部分，消费者购房时未在合同中约定公摊面积，就会作出购买该房屋也包括公摊面积的理解。如果在后款中又存在“多退少补”的约定，那么购房人就需要补交公摊面积的差价款，实际上公摊面积对于消费者不存在任何使用价值。这项约定无疑加重了购房人的付款责任，相应地减轻了房地产开发商应尽责任，为无效条款。
四、免责条款在合同中的适用规则
格式合同具有快捷、节约成本、提高交易效益等特点，但格式合同往往存在着一定的免责条款，制定者通常以此为工具来规避风险，限制或免除自身应当承担的责任。因此，各国在实践并不是一味地排除免责条款的使用，而是对其采取严格的限制。免责条款订入合同与否是免责条款生效的首要前提，若免责条款未曾订入合同，就不会对双方当事人发生效力。我国《合同法》虽然规定了格式免责条款制订者应公平地设置当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请承诺方注意免除或者限制其责任的条款，按照承诺方的要求，对该条款尽说明义务。“合理方式”的具体内容或许仍需通过立法解释或司法解释进行深入阐释，但我们可以确定的是，此种“合理方式”是足够引起相对人注意与重视，并可以据此作出接受或拒绝的意思表示。从多国在实践中所形成普遍原则以及公平效益原则来说，免责条款订入格式合同应符合以下条件：
（一)使用人应承担提请相对人注意的义务
免责条款制订者有义务提请相对人注意免责条款的订入，免责条款制定人的提请义务随着其限制或免除的责任增大而相应地加重。此项义务具体可以分为：文件的性质，提请注意的方式，提请注意的程度，提请注意的时间等四个方面。
第一，文件的性质。合同文件的外观应给人以此文件上的条款将对本人的权利义务产生影响，否则相对人根本不注意这个文件，注意到上面的免责条款，这就表明合同制定者的提请注意不充分。相对人不会注意到收据或广告等载有免责条款，则该免责条款不能视为订入合同，当然不发生法律效力。
第二，提请注意的方式。提请注意的方式可分为个别提请注意与公开提请注意两种方式，其中将个别提请视为原则，唯有在个别提请有困难时，公开提请才得以使用。
第三，提请注意的程度。免责条款订入合同的这一民事行为以及免责条款本身，条款使用人必须在提请注意时清晰明白地向相对人说明。
第四，提请注意的时间。条款使用人须在免责条款订入合同之前或订入合同之时提请相对人的注意，如果在条款订入合同之后提请注意，此时的提请注意是无意义的，订入合同的条款不发生任何效力。
(二)使用人应给予相对人合理便利
免责条款制订者应为条款承诺方了解条款的内容提供一系列便利，包括告知了解条款的时间、地点以及方法等，让其拥有合理机会了解免责条款。这是为了保证订约行为切实经过双方合意而成立。免责条款承诺方在充分知悉免责条款具体内容的前提下，通过自身考量，再行决定接受或拒绝该免责条款。在我国台湾地区，为保障格式免责条款承诺方拥有合理便利以了解条款内容，设置合理审阅期。在经营者与消费签订格式化合同之前，经营者应给予消费者30天以内的合理期间，用以消费者了解全部条款的内容；没有给予合理期间而签订的格式合同，该条款视为无效，但消费者主张其发生效力的除外。格式合同制订者在制订格式合同时往往拥有较为强大的商业实力、经验等有利条件，确保条款承诺方拥有了解条款的时间，是为了促进交易中双方天枰的相对公平，维护承诺方的合理权益。
(三)相对人同意将免责条款订入合同
通过合同承诺方的同意，是免责条款得以订入合同，而且具备相应的法律效力的基本前提。沉默不构成承诺是各国合同法的公认原则，仅仅是免责条款制订者单方面提供条款，承诺方未做任何意思表示，不能由此推定承诺方接受该条款。一般情况下，合同承诺方采取明示的方式同意使用免责条款，明示的方式主要表现形式是签字，所以在社会经济活动中一般将签字视为订约的结束动作。合同承诺方在合同上签字，即表示其同意接受合同上所载的全部条款，而不论其是否仔细阅读所有条款。因为合同承诺方签名时应尽注意义务，自身的义务未尽而导致自身权利受损，并不值得法律保护。由于缔约方式的限制，免责条款承诺方不能采取明示的方式作出同意或者拒绝的意思表示，可以允许承诺方以默示的方式作出。这种情况一般发生在免责条款的载体因为成本、效果等因素，其所面对的是不定受众，因此产生的反作用力则是受众也难以直接面对条款制订者。此外,在长期的系列交易过程中，如果交易双方就此前的交易中已经长期地、经常性地使用免责条款于合同中，那么，即便在一次交易行为中免责条款由于故意或过失未订入合同，免责条款对于合同双方一如以往发生效力。这就确定了通过系列交易将免责条款订入合同的规则，为解决长期系列交易中因过失或者故意造成的、关于免责条款的合同纠纷提供依据。
(四)“不寻常条款”不得订入合同
免责条款如此不寻常，以致条款承诺方不能明确该条款所涵盖的交易行为，不得将该条款纳入合同文件中。如果当免责条款和该交易行为一向约定的款项不同甚至相违背时，条款承诺方也应当尽注意义务，而且一旦签字对其发生效力，这对条款承诺方是明显不公的。“不寻常条款”不得订入这项规定是对“签名即视为同意”规则的缓冲，是对免责条款承诺方的额外保护，是公平原则的体现。因为，在经济活动中进行特定交易行为时，免责条款通常以格式条款的形式出现，而格式条款的使用是为了规范合同双方的权利义务，据此可以要求条款承诺方知悉该项条款的订入。但是当该特定交易行为与一向进行的交易行为有所差别，该差别导致条款承诺方的预期不能实现，也就不能再对其要求上述的知悉义务。此时，免责条款应当禁止订入合同，成为合同条款，即使订入合同也不能生效。
目前，我国在免责条款的立法上或许还存在文义矛盾、涵盖过宽、缺乏具体说明等缺陷，但是等待一部专门免责条款法律的出现是不现实的。在免责条款现有的法律法规的基础上，主动对其进行解释，适应现今社会经济生活的需要，这才是我们现在最为紧迫的任务。
参 考 文 献
1、高俨飞、高天姿，《浅谈免责条款及其在货物买卖合同中的约定》，《经济研究导刊》,2012年第9期。
2、孙利民，《格式免责条款的法律效力辨析》，《黑龙江对外经贸》, 2011年第7期。
3、焦志华，《格式条款相关问题研究》，山东大学出版社,2011年。
4、何应伟、龚晓明、贺晓琼，《格式条款的提醒义务研究》，《今日中国论坛》, 2013年第10期。
5、罗亚萍、张敏，《论对合同法免责条款的适用》，《学理论》, 2011年第11期。
6、邓绍秋，《论免责条款效力的认定》，《求索》，2007年第3期。
7、任秀洁，《论免责条款的提请注意义务》，《商场现代化》，2007年第3期。
8、安阳,《论格式合同中的免责条款》.对外经济贸易大学出版社,2006年。
9、邓娟，《免责条款订入合同规则之探讨》，《经济与社会发展》, 2006年第3期。
10、何新华，《免责条款若干问题研究》，吉林大学出版社,2004年。
11、李天生，《论保险合同免责条款效力的程序规范》，《学术论坛》，2011年第9期。